臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決
114年度中簡字第9號
原 告 何天堂
訴訟代理人 何靜華
被 告 祭祀公業何樹生
法定代理人 何日南
訴訟代理人 劉喜律師
複代理人 黃邦哲律師
楊偉奇律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國114年4月30
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張略以：
㈠緣何厝開台祖合葬墓區(西屯區何厝段257地號，下稱系爭土
地) 每年古清明（農曆三月三日）均有後代聚會祭祀，凝聚
何家情感與向心力，但於民國112年10月中旬遭不明人士刨
除墓碑毀壞，原告懷疑遭有心人士覬覦，欲行使派下權來保
全該墓區，經向臺中市政府西屯區公所查詢派下員資格時，
公所回覆被告管理員乙○○於72年申請核發祭祀公業何樹生派
下證明時未將原告之袓父何東江(何樹生之嗣孫)列入派下員
，致使何東江之後代子孫均無列入祭祀公業何樹生派下員。
㈡依「盧江家譜」所示，何東江與何樹生均同源於第十六世合
瓶公，且何東江為何樹生之嗣孫，何樹生出生於咸豐元年(
西元1851年)，死於同治10年(西元1871年)，何東江(西元18
88年生)。在清治臺灣漢人傳統中 ,會為沒有後嗣而死亡的
男性擇立嗣子孫，以延續對死者及父祖的祭祀責任。何樹生
死亡時無子嗣，後人為亡者擇立、收養嗣子何清文(第十九
世)、何清武(第十九世)以及嗣孫何東江(第二十世)，依當
時大清律例之規定嗣子孫需為同宗，何東江(第二十世)與何
樹生(第十八世)均源自第十六世合瓶公。又「於台灣，某人
死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養，
在此情形，係以該死者之祭祀及承繼財產為目的。」（明治
42年控民字第562號判決）〔見臺灣民事習慣調查報告（93年
7月6版，下同）第381頁〕，故清治時代承認死後立嗣之收養
，其效力等於生前收養。
㈢被告祭祀公業之先祖何樹生依宗譜之記載嗣男何清文、何清
武及嗣孫何東江等3房，何東江之長男何根山，何根山之二
男為原告，因該家譜之記載，何東江之後代子孫每年均承擔
祭祀責任，原告應堪認定有派下員之權，僅因75年編修族譜
時疏忽、遺漏，被告祭祀公業設立時，竟未通知嗣孫何東江
之後世，送予臺中市西屯區公所備查之被告祭祀公業派下員
名冊及派下員系統表亦未將原告列入，實有損害原告之派下
權，為此依法提起確認之訴。並聲明：請求確認原告對被告
祭祀公業何樹生之派下權存在。
二、被告答辯略以：
㈠原告雖主張其祖父何東江為何樹生之「嗣孫」，然並無根據
；再者，祭祀公業在設立成立時，有特定的後代子孫為祭祀
祖先而設立祭祀公業，該特定的後代子孫及其繼承人始具有
派下員身分，並非任何同姓之人皆可以主張其係祭祀公業何
樹生之嗣孫而擁有派下員身分或資格，祭祀公業何樹生係由
被告法定代理人乙○○之父親何清武為祭祀其祖父「何意來」
及其「絕嗣之伯父何樹生」所設立，成立時係以「何清武」
之子輩及孫輩為派下員，並無其他房之子孫參與，何樹生係
於清朝同治10年（西元1871年）死亡，其死亡時並無遺留任
何財產予後世，至被告法定代理人乙○○之父親何清武成立祭
祀公業何樹生時，方捐助財產成立祭祀公業以祭拜何意來與
何樹生。是祭祀公業之財產本即屬於何清武之子孫，與其他
房之子孫毫無關係。原告雖主張祭祀公業何樹生設立時，竟
未通知嗣孫何東江之後世，造成原告甲○○未被列派下員等語
，然原告甲○○既無法舉証其有受通知之權利，亦無法舉証証
明被告祭祀公業何樹生有通知原告甲○○之義務，則原告甲○○
又如何受損害即無法証明，故原告甲○○主張其權利受損害並
不正確。
㈡依「民國七十五年臺灣何氏族譜」（下稱何氏族譜），被告
法定代理人乙○○之父親「何清武」與其堂兄弟「何清文」二
人，因其大伯「何樹生」早逝且絕嗣，故而約定共同祭祀「
何樹生」（清文、清武共承），「何清武」因此在民國30年
間成立「祭祀公業何樹生」，並以何清武一脈之子輩、孫輩
男丁為派下員，專責祭拜何清武之祖父「何意來」與大伯「
何樹生」，依上開族譜之系統表中，可見如有「出嗣」、「
入嗣」、「承嗣」之情形，均會特別標註清楚，然由族譜中
「何東江」之部分，並無「出嗣」、「入嗣」、「承嗣」之
記載，顯見「何東江」並非「何樹生」之嗣孫甚明。況且，
「何東江」係「何開枝」一脈之子孫，與何樹生之父「何意
來」乃不同房之宗親、輩分又相距甚遠，豈有可能會由「何
東江」作為「何樹生」之嗣孫負責祭拜「何樹生」？再者，
何清文、何清武既已承擔祭祀大伯「何樹生」之責任，且何
清文、何清武尚有諸多子孫男丁可承繼香火祭祀同脈同房之
先祖，怎有可能選擇不同房、不熟識之何東江作為嗣孫？原
告主張顯無道理。
㈢系爭土地內「高月」、「合瓶」等遺骨，因年代久遠尚未撿
骨，該遺骨已經受潮多年，訴外人何欽助、乙○○依民間習俗
，委託訴外人張繼彰開墳整理，並等待「天赦日」（即得以
整理打掃祖先牌位、遺骨的特定日子，一年中的天赦日為數
有限，農民曆有天赦日之註明）遷葬至乙○○等人所共有之台
中市○○區○○段○○段○000○00號土地之何家祖祠「孝恩堂」祭
祀，並非毀損墳墓遺骨，此部分業經不起訴確定在案，故係
乙○○、何欽助尊重祖先而將祭祀公業乙○○所有系爭土地上之
墳墓上遺骨撿骨清洗並供奉，是尊敬的行為，絕非破壞之行
為等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告
主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安
之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上
字第1240號判決要旨參照）。查原告主張其其祖父何東江為
何樹生之「嗣孫」，而取得被告之派下權，為被告所否認，
則原告對被告之派下權存在與否，即陷於不明確之狀態，致
原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態得以
確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認之訴，
自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其
設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為
其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分
割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原
則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公
業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡
非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀
人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780
號判決、93年度台上字第902號判決要旨參照）。復按臺灣
地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每
難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足
資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何
未明，於派下身分之舉證當屬不易，法院於個案中，固應斟
酌民事訴訟法第277條但書之規定，以「證明度減低」之方
式，減輕其舉證責任，惟仍不能因而免除其證明度減低之舉
證責任（最高法院107年度台上字第1187號判決要旨參照）
。本件原告主張其為何東江後裔，其為被告祭祀公業之派下
員，自應就被告祭祀公業係由何東江設立乙節負舉證責任。
㈢原告主張被告祭祀公業先祖何樹生依宗祖譜記載嗣男何清文
、何清武及嗣孫何東江共三房，何東江為原告之祖父，原告
應列入被告派下員等情，業據提出「盧江家譜」節本、戶籍
謄本、臺中市政府七二府民禮字第72045號函、祭祀公業何
樹生規約書、臺中市政府七二府民禮字第69651號函、祭祀
公業何樹生派下全員名冊、派下系統表、臺中市政府八八府
民自第一四六二八七號函檢附派下員變動名冊、派下系統表
、土地清冊等件為憑（本院補字卷第17至26頁、第39至64頁
、中簡卷第65至180頁、第201頁），對此被告否認，並提出
臺中地方檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中
分署處分書、「臺灣何氏族譜」節本等件為佐（本院補字卷
第93至104頁、中簡卷第207至217頁），經查：
1.依據卷內證據資料，尚難認定何東江為何樹生嗣孫：
①按關於「死後立嗣」為傳統中國家族中，重視祭祀觀念
與家族宗桃延續下的產物，當家族中成年或已婚的男性
死亡而沒有親生子或養子等後嗣時，該男性的寡婦或親
族，會自該男性的姪輩男性中擇定嗣子。作為死者男性
子孫之嗣子，從而延續死者所構成的一房，在承擔對死
者祭祀責任的同時，亦一體兩面的取得應歸屬於死者的
家產房分。在死後立嗣中，通常僅有死者的姪輩男性具
有成為嗣子的資格，如此的資格要求，再度反映了傳統
中國家族對於延續祭祀的重視。申言之，在傳統中國家
族觀念中，僅有具同樣父系血統男性後代，始有祭祀死
者並成為死者嗣子之資格。故自死者姪輩男性中擇定嗣
子的要求，從而表現了透過死後立嗣實踐延續祭祀的目
的（參見：朱耿佑「生前之事與死後之世：死後立嗣的
臺灣法律史考察」國立臺灣大學法律學系碩士學位論文
，第一章緒論第1至2頁）。
②依據卷附「盧江家譜」其固載明「樹生-嗣子：清文、清
武；嗣孫：東江公」等語（本院中簡卷第71頁），惟何
意來與何開枝為兄弟關係，何東江係何開枝一脈之子孫
，與何樹生之父何意來乃不同房之宗親、輩分相差二代
，何東山並非何樹生近親姪輩；又何清文、何清武為何
樹生之姪輩男丁，其已列為何樹生嗣子，而何清武下亦
有子孫，參諸前開「死後立嗣」承擔對死者祭祀責任之
目的，衡酌常情，自無再選任何東生為嗣孫之必要，凡
此種種，均與死後立嗣之上開說明不符，是上開「盧江
家譜」記載是否為真，尚非無疑。
③另依卷附「臺灣何氏族譜」，關於死後立嗣之出嗣、入
嗣，該族譜均有特別註明，例如訴外人何天佑自其父何
根山出嗣後入嗣於何根山胞弟何世萬，而何東江部分則
未有出嗣、入嗣之記載，何樹生部分僅載明由清文、清
武共承（本院中簡卷第213頁），對此原告固辯稱此為7
5年編修族譜時疏忽、遺漏云云，惟參諸上開「盧江家
譜」關於將何東山載為嗣孫實有疑義，已如前述，且「
臺灣何氏族譜」亦將清文、清武由「嗣子」變更為「共
承」之記載，可徵其非記載遺漏，而係有意為之，綜上
事證，尚難認定何東江為何樹生嗣孫。
2.再者，原告對被告公業是否有派下權存在，繫諸於原告是
否為被告公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人，與
何東江是否為何樹生嗣孫，並無必然之關聯，而就被告祭
祀公業設立乙事，被告主張祭祀公業何樹生係由何清武為
祭祀其祖父「何意來」及其「絕嗣之伯父何樹生」所設立
，並捐助財產成立祭祀公業以祭拜何意來與何樹生，對此
原告對設立人部分並未爭執，僅否認何清武有捐贈財產，
並稱乙○○於72年申請核發祭祀公業何樹生派下證明時，未
將原告之袓父何東江列入派下員，參以卷附被告72年申請
備查檢附規約書、派下系統表、派下員名冊（本院補字卷
第41至63頁），其所列派下員均為設立人何清武及其繼承
人始得為派下，被告所祭祀之祖先何意來、何樹生為享祀
人，並非公業之所有人，原告並未提出其他證據證明其祖
先何東江為被告公業之設立人，所為舉證顯有不足，則原
告訴請確認對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回
。
四、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認
原告對被告公業派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後
認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，至被告於114年5
月13日提出言詞辯論後補充陳述狀，既已言詞辯論終結後始
提出，依法不生提出效力，且所出原被告所有臺中市○○區○○
段000○地號不動產登記謄本，其形式上雖列何東江、何受（
愛）為共同管理人，然上開不動產共同管理原因為何並未釐
清，且就派下員法律關係之認定亦不拘束本院判斷，而祭祀
公業之管理人非必然選任派下員擔任（最高法院96年度台上
字第1687號判決參照），併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第436條第2項、第78條。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳嘉宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 林佩萱