福建金門地方法院民事判決
112年度建字第3號
原 告 金三榮工程股份有限公司
法定代理人 林逸群
訴訟代理人 蔡菘萍律師
林榮泉
被 告 尚慶營造有限公司
法定代理人 鄭金雲
訴訟代理人 廖健智律師
宋羿萱律師
李金贊
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年4月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎
事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，
民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴
原聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）216萬9809元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣後分別於本
院民國112年6月28日、8月15日之言詞辯論程序中及112年8
月21日陳報狀、113年10月18日民事準備(九)狀（此次變更
係於本院卷二第239頁之附表2-2內變更）、114年4月10日之
言詞辯論程序中變更聲明，最終變更為：㈠被告應給付原告1
338萬5822元，及其中77萬731元自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；其中33萬70元
自112年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之
利息；其中1228萬5021元自112年8月16日起至清償日止，按
週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行
（下稱上開最終聲明）（見本院卷二第405至406頁）。核屬
擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，揆諸
前揭規定，並無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張
㈠兩造於108年11月21日簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），
約定由原告就被告向金門縣政府（下稱業主）承攬之「點亮
城鎮之心-金門後浦魅力城市營造計畫-海濱公園改善工程」
（下稱海濱公園改善工程）中之瀝青混凝土及陶磚等2部分
工程（下稱系爭工程）施作，工程總價4095萬70元（依實做
實算辦理計價）。雙方復於109年12月21日另簽訂協議書（
下稱系爭協議書），約定新增「鋪築陶磚鋪面（石籠上）」
工項，工程總價為263萬7480元（依實做實算辦理計價），
系爭契約及系爭協議書之工程總價合計為4358萬7550元，其
中部分工項由被告自行施作，此部分被告自行施作之工程款
為118萬4174元。上開工程均已按期完成施作，並於110年10
月25日經金門縣政府驗收完畢，被告並已支付2838萬975元
予原告。
㈡因兩造就原告實際施作之工程數量有爭執，爰依業主工程結
算驗收證明書（下稱系爭結算書）所載之施作工項、數量計
算原告得請求之工程款為3035萬9745元，扣除被告已給付之
2925萬8944元後，被告尚應給付110萬801元（已扣除前述被
告自行施作之工程款118萬4174元），因原告就此部分款項
中之33萬70元於112年6月28日始追加聲明，相關利息即應自
追加聲明之翌日即112年6月29日起算；其餘之77萬731元部
分，則應自起訴狀繕本送達之翌日起算；至於被告提存87萬
7969元之部分，該提存前約歷時9個月所生之利息3萬2925元
（計算式：87萬7989*5%*9/12=3萬2925）則不請求（見本院
卷二第406頁）。
㈢又被告自承系爭結算書所載之工程中有部分為被告自行施作
，業如前述，而依系爭契約第4條第5項之約定可知，兩造有
約定除原告有遲誤進場施作之情事外，系爭契約所約定之工
程均應由原告施作，不得委請其他廠商施作，如有此情形，
被告即應給付相當於工程款30%之違約金；惟依被告所提供
之施工照片所示，施工現場機具上有「尚燁」之字樣，足見
被告有委請其他廠商施作之事實，已違反前述約定，原告自
得向被告請求違約金1228萬5021元（此部分違約金請求原告
於112年8月15日始追加請求，相關利息即應自追加聲明之翌
日即112年8月16日起算）。
㈣綜上，原告向被告請求給付上述款項未果，爰依系爭契約第5
條之約定及民法第505條之規定，提起本件訴訟，請求擇一
為有利之判決等語。並聲明：如上開最終聲明所示。
二、被告則以
㈠系爭契約僅約定將瀝青混凝土（下稱AC部分）工項及陶磚工
項分包予原告，鋼筋混凝土（下稱RC部分）工項及其他非系
爭契約約定內容之工項則由被告自行施作，基於債之相對性
，被告與業主間有關「海濱公園改善工程」所約定之報酬、
施作數量、給付方式均與兩造間所約定之系爭契約及協議書
無涉。原告主張應以系爭結算書所載數額計算被告應給付之
工程款等語，惟查系爭契約採實做實算計價，兩造已於系爭
契約第5條付款辦法中第3、4款約定「於施工完成後5日內赴
工地丈量施作面積後，按兩造實地丈量之面積計價」，而系
爭結算書係業主與被告就「海濱公園改善工程」之結算結果
，其中包含被告自行施作之部分及原告施作之部分，原告不
得主張以系爭結算書所載之全部數額計算被告應給付之工程
款，而應依兩造實地丈量之面積計價，是原告此部分主張顯
無理由。原告如主張其施作之數量超過前述兩造實地丈量之
面積，應負舉證責任。
㈡又依前述兩造實地丈量之面積計算後之工程款，陶磚工程部
分之工程款應為2427萬64元，被告已給付2354萬1963元；瀝
青工程部分之工程款應為499萬5613元，被告已給付484萬57
45元；是系爭工程總價應為2926萬5677元，被告已給付2838
萬7708元，扣除兩造約定無須計入之陶磚鋪面級配款6733元
後，最終系爭工程總價為2925萬8944元，被告共已給付其中
2838萬975元，尚餘87萬7969元未給付，佔系爭工程總價之3
%，為系爭工程之保固款。前述保固款原應待保固期滿方付
款予原告，惟被告已不爭執此數額，並已於112年12月19日
將此款項提存於本院，是此部分款項所生之利息即僅得計算
至提存之前1日即112年12月18日止。
㈢原告另主張被告委請其他廠商施作，應給付違約金1228萬502
1元等語，惟查系爭契約第4條第5項僅約定被告不得委請「
其他公司」施作，依文義解釋此處所述之「其他公司」應係
指兩造以外之其他公司，而本件被告提供之施工照片中，現
場機具雖有「尚燁」之字樣，惟尚燁公司係被告之家族事業
，被告僅係與尚燁公司共用機具，被告並無委由尚燁公司施
作，亦無給付尚燁公司工程款，實際當日現場操作該機具之
人員亦係被告之員工，由此可知被告係自行施作，並無委由
兩造以外之其他公司施作；且被告自行施作部分，並非兩造
約定由原告承攬之AC部分工項，而係AC部分以外之RC部分工
項及其他非系爭契約約定內容之工項；是原告主張被告有違
約情事等語並無理由。縱認本院最終認定被告有自行施作或
委請其他廠商施作之情形而應給付違約金，此部分被告自行
施作之工程款僅有118萬4174元，原告請求之違約金亦顯過
高，請求依民法第252條酌減。
㈣綜上，原告之主張無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供
擔保，請准免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理
爭執與不爭執事項，併協議簡化爭點如下（見本院卷二第41
4至415頁）
㈠不爭執事項
1.兩造於108年11月21日簽訂系爭契約，約定由原告就被告向
業主承攬之海濱公園改善工程中之系爭工程施作，工程總價
4095萬70元（依實做實算辦理計價）。
2.雙方復於109年12月21日另簽訂系爭協議書，約定新增工項
：鋪築陶磚鋪面（石籠上），工程總價為263萬7480元（依
實做實算辦理計價），系爭契約及協議書之工程總價合計為
4358萬7550元。
3.上開工程均已按期施作完畢，並於110年10月25日經業主驗
收完竣。
4.依系爭契約第4條第5款約定，本合約書經雙方簽認後倘甲方
通知乙方進場，而乙方遲遲未如期進場施作，視同違約現象
，並甲方有權終止契約，除上述現象外，甲方不得請其他公
司施工，若甲方請其他公司施工，視為違約處理，甲方應賠
償乙方工程總價30%違約金。
5.系爭契約第5條付款辦法中第3、4款約定：「3.陶磚施工完
成：（1)每月計價1次，依施工完成數量，雙方同意於施工
完成後5日內赴工地丈量施作面積，並依據丈量面積開立95%
工程款（60天票期，無保留款）;(3)倘有部分完成，亦可
該部分完成計價請款。4.瀝青施工完成：（1)施工完成雙方
同意於施工完成後5日內赴工地丈量施作面積，並依據丈量
面積開立75%工程款（60天票期，無保留款）；（3)倘有部
分完成，亦可該部分完成計價請款。」
6.被告業已支付2838萬975元。
7.被告公司之負責人為鄭金雲，尚燁公司之負責人為洪茜棉，
洪茜棉為鄭金雲之媳婦。
8.就不爭執事項1、2 所指之系爭契約及協議書均應實做實算
，為實做實算契約。
9.就本件工程項目部分，以本院卷一第21及25頁所示之項目為
基礎。
10.被告自行施作工程項目部分，工程款為118萬4174元（如附
表項次一、1及二、1及二、4及三、1內所示之部分工程）。
㈡爭執事項
1.原告主張施作工程款有無理由？
2.被告是否有違約（即有請其他公司施作系爭契約及新增工項
之情形）？
四、本院判斷
㈠原告請求被告給付施作工程款應無理由
1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。惟解釋契約，固須探求當事人
立約時之真意，不能拘泥於契約之文字；但契約文字業已表
示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更
為曲解；另契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何
在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不
能拘泥文字致失真意。末按當事人主張有利於己之事實者，
就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦有明文。按當
事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法
律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟
法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利
者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自
己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，
或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院11
0年度台上字第1096號判決意旨參照）。
2.本件海濱公園改善工程係被告向業主所承攬，而再由被告將
系爭契約及協議書所示之部分工程項目發包予原告施作，細
繹兩造所簽訂之契約內容，約定海濱公園改善工程中之「瀝
青混凝土及陶磚」等2部分由原告施作，且均依實做實算辦
理計價，此為兩造所不爭執。解釋契約，應探求當事人之真
意，兩造既然在系爭契約及協議書中，所示之工程名稱後，
特別使用標註（僅施作瀝青混凝土及陶磚），而此在被告與
業主之承攬契約中並未特別表明，二者相互對照，可見兩造
在訂約之初，即為避免契約文義不清致生爭議，而以明示其
一排斥其他之方式，特別劃定原告之施作範圍，是可知在材
料（工程）項目下，若有文義不清之處，例如：附表項目二
、1「路基整理，含路床滾壓及底層養護」之解釋，若該項
目內容內，有除「瀝青混凝土及陶磚」外之工程（例如鋼筋
混凝土），即不得拘泥於所用之辭句，而認均由原告施作，
而應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘
泥文字致失真意，解釋上應認僅就該「路基整理，含路床滾
壓及底層養護」中之「瀝青混凝土及陶磚」由原告施作，始
符合兩造訂約之真意。
3.是被告與業主所簽訂之契約與兩造之系爭契約及協議書，就
施作之範圍及內容有所差異，兩造並已就原告之施工範圍及
數量預先劃定範圍。惟因該系爭契約及協議為實做實算，若
原告確實能指出所施作之數量高於約定之數量，自可依實際
施作之數量請求，自不待言。
4.原告固主張施作數量應以系爭結算書為準（即準備四狀的附
表一之一所列的數量），應以最後結算之總數量扣除已給付
之數量，剩餘的部分（即竣工後估驗，此包括末納入估驗計
價款及尾款）被告仍應給付，不因已請求竣工前估驗款而免
除實做實算之給付責任。惟查：
⑴就施作之工程項目，兩造同意以本院卷一第21及25頁所示之
項目為基礎。本件既為實做實算契約，系爭契約及協議之工
作範圍與被告與業主間之契約內容有所差異，原告所得請求
之金額，應依兩造實地丈量之面積計價而定；且業主之測量
方式與原告不一定相同，可能發生測量數量誤差之情形，況
業主並非鑑定單位，亦非於訴訟中經兩造在場為丈量，自無
從逕以被告與業主間之結算數量，援引為原告實際施作之數
量，而應依系爭契約之約定，以兩造於現場丈量之數量作為
計算依據，始符合契約約定以及準確性；另原告於各期請款
所提出之數量均係由兩造於現場核算數量，確認無誤後再由
原告提出請款單，而被告均已按原告請款之數量計價付款，
足見兩造於各階段請款時確實對施作數量有所共識，原告均
未表明有所異議。
⑵再者，兩造之系爭契約及協議，並無「如有爭議時，以業主
之結算數量為準」等字樣，可見兩造就原告施作之數量，並
未預先就舉證責任為風險分配，基於債之相對性，一造當事
人與業主間之約定並不拘束他造當事人，是兩造就施作數量
有爭議時，自難逕自援引。
⑶是以，原告以系爭結算書所載之全部數額計算被告應給付之
工程款，惟此既經被告所否認，自應由原告負舉證責任，惟
原告就實際施工之數量，除援引系爭結算書外，並未就實際
施作數量舉證以實其說，是自難為原告有利之認定，故認原
告未善盡舉證責任，原告此部分之請求難認有理由。
㈡本件尚難認被告有請其他公司施作系爭契約及新增工項之情
形
1.承前所述，系爭工程即原告所施作之範圍，經探求兩造真意
，應僅限於「瀝青混凝土及陶磚」等2部分之數量，在此工
程內容內，原告有承攬專屬權利，惟若實做數量有增加，原
告可以請求實做實算之金額，或是知悉「瀝青混凝土及陶磚
」之數量有增減之情形，原告可以請求契約變更，兩造可就
增減之部分，再行確認數量及金額，惟本件原告既未依系爭
契約第5條第1款約定，與被告辦理工程數量追加，亦未舉證
證明兩造有變更追加該工項之意思合致，自不得依變更追加
契約之法律關係，請求給付系爭工項之費用。是兩造間未有
契約變更之情形，是僅就本件所涉及之系爭契約及協議為認
定，先此敘明。
2.就系爭契約第4條第5款約定，「本合約書經雙方簽認後倘甲
方通知乙方進場，而乙方遲遲未如期進場施作，視同違約現
象，並甲方有權終止契約，除上述現象外，甲方不得請其他
公司施工，若甲方請其他公司施工，視為違約處理，甲方應
賠償乙方工程總價30% 違約金」。上開規定為系爭契約之違
約條款，就解釋上開契約內容真意，所謂之被告違約之情形
，應綜觀整體契約之內容，而僅限於就已發包予原告之系爭
工程即「瀝青混凝土及陶磚」等2部分，被告有在已發包予
原告之工作內容及數量範圍內，有請「其他公司」施作之情
形，始成立違約。而此「其他公司」解釋上係有別於「原告
即金三榮」而言，故無論是被告或有別於兩造之其他公司施
作，均屬違約之情形。
3.是以，被告或其他公司就原告所專屬之「瀝青混凝土及陶磚
」等2部分數量範圍內，除原告有遲延進場施作，經被告通
知仍不履約之情形外，若被告或其他公司自行進場進行施作
，即應視為違約處理，被告即應賠償原告工程總價30% 違約
金，以保障依契約之專屬承攬權。
4.惟若，兩造訂定該契約後，被告與業主之承攬工程契約後續
有所變更，而增加新工程項目或數量，則就兩造之所涉之「
瀝青混凝土及陶磚」等2部分數量即有可能有所變更，除別
有特別約定外，或兩造有另為約定外，若仍認原告就「瀝青
混凝土及陶磚」等2部分均有專屬權，不僅該變更後的法律
狀態已逸脫原來之系爭契約及協議，並將造成被告與業主間
之法律關係，因兩造間原先之系爭契約及協議而受到限制，
就此種情形並不合理。就本件原告主張被告有違約之情形，
應舉證被告就系爭工程，被告有自行或請其他公司就系爭工
程（瀝青混凝土及陶磚等2部分）之系爭契約數量內，有施
作之情形；否則，就兩造未變更契約，原告已施作之部分，
僅可以「實做實算」之精神請求給付；若有變更契約，則依
約定請求，本件兩造間未有變更契約之情事，業如前述。是
就被告是否違約，端視被告或其他公司就「瀝青混凝土及陶
磚」等2部分之「工作內容」及「數量」內有施作之情形，
而此舉證責任，應由原告負擔。
5.原告固主張
⑴依系爭契約第2條就原證7中「項次一、1」、「項次二、1」
、「項次二、4」、「項次三、1」之工項約定之數額與原證
18「金門縣政府招標時之空白標單」所載數額相同（僅有尾
數略有差異，應係兩造簽訂契約時就尾數四捨五入）即可知
上開工項被告應係全部發包予原告。是被告有違約自行施作
或委託其他廠商施作之情形，而應給付違約金。另就各項次
之詳細主張詳參附表各項次之「原告主張」欄所示之內容。
⑵無論是被告自行施作或委請第三方廠商施作，皆會影響原告
施作及收取報酬之權利，故此處所指「其他廠商」應係指原
告以外之其他公司，故也包含被告的部分。
⑶被告並非金門地區合法之瀝青混凝土、碎石級配廠商，是被
告應無法施作瀝青混凝土、碎石級配等工程，是被告於陳報
狀(三)中主張原證7項次三、1之瀝青混凝土部分、項次二、
4碎石級配部分由其施作並非事實。
⑷被告雖辯稱其僅係向尚燁公司借用機具，惟此部分機具如為
被告與尚燁公司共有，即應於機具上註明「尚慶、尚燁」，
而非如施工照片所示僅註明「尚燁」。
⑸系爭契約第4條第5項已限縮被告請其他廠商施作之條件為「
原告有遲未進場施作情形」，而本件原告均已如期完工，
並無遲誤工期之情形，被告本不得自行施作。
⑹被告辯稱「其於110年4月8日召開工程協議組織會議，命原告
應於110年5月10日完工，原告於110年5月20日始完成，有遲
延情事」等語，惟被告於110年4月8日要求原告進場施作，
依系爭契約第4條第2款有關瀝青混凝土施作期限之約定計算
，原告應完工之日期應為110年6月28日，原告於110年5月20
日完成施作已屬提前完工，並無遲誤之情事。更遑論原告並
未於該會議中同意將110年5月10日作為完工期限，該期限係
因被告遲誤工程進度要求原告協力趕工之期限，並非系爭契
約約定之工期期限。
⑺原告就上開主張，提出系爭契約影本、協議書影本、工程結
算驗收證明書影本、111年9月12日(111)金星字第011-1號函
影本、支票影本、112年3月1日(112)金星字第005-1號函影
本、修正後工程結算明細表、系爭工程結算數量計算表、11
0年度訴字第25號判決書、修正後結算明細表、附表2:請求
明細表、公共工程工程採購契約範本、被告與金門縣政府之
契約節本、被告與金門縣政府之工程結算書節本、被告系爭
工程分包給原告獲利計算表、金門縣政府結算書中工程結算
數量計算表節本、陶磚計價請款資料（第八期計價款資料）
、被告第八期實付款支票影本、附表2-1:修正後請求明細表
、再修正後工程結算明細表、再修正後請求明細表、系爭工
程工程款支付明細表、修正後系爭工程結算數量計算表、機
關與廠商組織結構圖、系爭工程金門縣政府招標之空白標單
(見本院卷一第21至23、25至31、37、235、237至247、315
至319、411、413至458；本院卷二第39至55、57至59、61、
129、237、239、241、243至246、281、283至294頁)等資料
在卷可查，是堪認定兩造就系爭契約及協議與結算書之數量
有間，就此事實堪以認定。
6.被告則辯稱
⑴原告之各期請款均已給付，且系爭契約及協議與系爭結算書
之數量固然有間，惟此係因被告與業主間契約變更，就工程
範圍及數量因而有所改變，然就原告所承包之部分，均仍有
交予其施作，並無違約之情形。
⑵被告提供之現場施工照片中，所用以施作工程之機具雖有「
尚燁」之字樣，惟尚燁公司係被告家族事業，被告僅與尚燁
公司共用機具，被告並無委由尚燁公司施作本件工程，亦無
給付尚燁公司工程款，實際當日現場操作該機具之人員亦係
被告員工，由此可知，被告係自行施作，並無委由兩造以外
之其他公司施作；且被告自行施作部分，並非應由原告承攬
之AC部分工項，而係AC部分以外之RC部分工項及其他非系爭
契約約定之內容。
⑶原告主張「被告並非金門地區合法之瀝青混凝土、碎石級配
廠商，是被告應無法施作瀝青混凝土、碎石級配等工程，是
被告於陳報狀(三)中主張原證7項次三、1之瀝青混凝土部分
、項次二、4碎石級配部分由其施作並非事實。」等語。惟
查：有關「原證7項次三、1」部分：業主原預計施作籃球場
工程，嗣後因變更設計，改為施作網球場工程，因實際施作
金額與原契約價金差額僅9萬7980元，故當時業主並無辦理
契約變更，而於工程結算書項次壹、八、（五）「瀝青混凝
土鋪面」之工程項次計價予被告，然實際上兩造均無施作「
瀝青混凝土鋪面」工程。 有關「原證7項次二、4」部分：
被告施作部分為供樹圍區及耐壓土壤等區域使用之級配，被
告並無交由其他廠商施作，且已超出原先契約約定數量，故
非系爭契約之約定範圍；另被告雖無法自行製作碎石級配，
然被告身為營造廠仍有自行鋪設之能力，故此工項係由被告
自行購買材料並加以鋪設，並無委由第三廠商施作，自不構
成違約；是被告並無違約。
⑷另就各項次之詳細答辯詳參附表各項次之「被告答辯」欄所
示之內容。
⑸就上開答辯，被告亦提出陶磚工程各期請款明細及付款證明
、瀝青工程各期請款明細及付款證明、陶磚工程付款明細表
、瀝青工程付款明細表、111慶營海字第111316號、111慶營
海字第111317號、112慶營海字第112320號函文、被告施作
項目及數量、被告施工照片、鄭金雲戶籍謄本乙份、李濬業
、洪茜棉戶籍謄本、兩造施作數量明細表、原告各期施作數
量明細表、原告施作數量計算式、鄭金雲、洪茜棉戶籍謄本
、兩造訴訟代理人往返電子郵件內容、提存書、國庫存款收
款書、110年4月8日會議紀錄、被告施工日誌、被告機械操
作人員勞保投保資料、節錄金門縣政府工程第一次變更設計
契約書第一次變更設計依據及內容說明總表、節錄系爭工程
原圖說、第一次變更設計圖說、節錄監造報表編號第28、29
(見本院卷一第75至135、137、173至177、323、325至335、
345、347、357、361、363至365、387頁；本院卷二第91至9
2、141至149、151、153至161、307至309、311至313、315
至325頁)等資料在卷可查。
⑹由上開資料可知，被告與業主間有契約變更之情事，雖均未
確實指明就契約之何項目及數量有所改變，惟依前開舉證責
任意旨，若由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若
原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就
其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁
回原告之請求，是仍應由原告先為舉證，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令
不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應為原告之敗訴判決
。
7.本院之調查
⑴原告主張之被告與業主間之結算數量，核與本院所調取之系
爭結算書等資料（見本院卷一第167頁及卷附資料）大致相
符。是本件確實有系爭契約及協議與系爭結算書數量不相符
之情形。
⑵惟原告主張因結算書數量有所增加，係被告違約施作，應負
違約責任，且主張公共工程級配必須經過送審，由該送審資
料即可判斷是由被告或第三人施作等語（見本院卷二第218
頁），並請求本院函詢業主下列問題：四、前開工程就「級
配粒料底層，碎石級配」之材料是否需事前經送審？五、
如需經送審，則請貴府提出相關送審來往公文（含被告發函
給監造之送審函文（包括附件）及監造函文給貴府之函文及
貴府同意「級配粒料底層，碎石級配」送審之函文）。六、
請就說明二工程案提供第一次變更設計、第二次變更設計、
第三次變更設計資料（含明細表、圖說），被告提供給監造
單位之日報表，被告向金門縣計償請款資料 （共計價十次
）含附件照片（下稱上開變更及監工等資料）。
①經函詢（調）後，業主回覆內容：三、「級配粒料底層，碎
石級配」於材料送審管制總表未列為送審管制之材料，故本
案無送審資料可提供。四、檢送變更設計書圖（第一〜三次
）、施工日報(開工至竣工)及計價請款(第1〜9期)等相關資
料；另計價第十期為工程結算書已於 113年3月13日以府建
城字第1130019131號函已提供，此有金門縣政府113年10月1
6日府建城字第1130093754號函暨變更設計書圖（第一至三
次）、施工日報(開工至竣工)及計價請款(第1至9期)等相關
資料（附件外放於卷外）(見本院卷二第229頁)在卷可查。
②由上可知，被告與業主間有三次工程契約變更之情形，就契
約之內容及金額均已有所變更，此與原告主張系爭結算書中
原發包予原告施作工程數量有所增加，即屬被告違約等語，
尚不可一概而論，承前所述，應由原告具體指出被告違約施
作之部分，並負擔舉證責任，本院亦依原告聲請向業主調取
上開變更及監工等資料到院，是原告應可明確指出被告究違
約施作何系爭工程「工作內容」及「數量」，惟原告終未能
明確指出有何違約施作之證據；且經本院函詢後，因無級配
送審資料，是無從認定原告主張是否真實；且就回覆之歷次
變更設計資料、監造單位日報表及被告請款資料，原告亦未
指出被告其他違約之情形，是僅憑前開本院函詢（調）資料
結果，尚難對原告所為主張為有利之認定。
⑶另外就附表項次三、1所示之工程，被告所辯稱因與業主間之
契約經變更，就此部分，原告並未施作，被告亦未違約施作
等情，經本院函詢後回覆內容略以：二、海濱公園改善工程
中，合約工程項次 壹、八、（十四）「籃球場工程（含壓
克力地坪及8座球架）」，確有變更設計改為施作網球場工
程。三、前開籃球場工程為一式計價，因地坪部份與網球場
性質相同，故予以沿用，但扣除單價分析表中廠商未施作之
球架部份。四、有關網球場所需之設備另追加於項次壹、八
、（十四）a(詳附件，單價分析表）。五、項次壹、八、（
五）「瀝青混凝土鋪面」工程，原預定施作位置取消，故於
第一次變更設計追減。後因網球場與籃球場面積差異，於第
三次變更設計以同單價分析項目追加回補等語，此有金門縣
政府113年3月13日府建城字第1130019131號函暨相關附件(
見本院卷二第79至81頁) 在卷可查。由此可知，該工程項目
確實經變更，而未施作，被告所述，尚屬可採。
⑷再者，原告主張被告有委請其他公司即尚燁公司施作部分，
並以被告所提出之工地上噴有「尚燁」字樣之機具照片乙張
為據（見本院卷一第325頁），經本院函詢尚燁公司是否承
攬「海濱公園改善工程」中之瀝青部分？回覆內容如下：
①本公司並無承包被告所承攬之「海濱公園改善工程」項目。
②本公司負責人洪茜棉為被告負責人鄭金雲的媳婦，基於負責
人間的親屬關係，本公司與被告共用機具設備、人員。
③本公司與被告共用的機具設備、人員，在各自承攬的標案均
可調派使用，因被告在施作海濱公園工程時，調派使用到本
公司的機具設備，所以本公司的機具設備出現在工地現場，
但本公司並沒有參與海濱公園的工程施作。
④本公司為乙級綜合營造廠，被告為甲級綜合營造廠，經營項
目如附件所示，本公司與被告都是以承攬業主公共工程標案
居多等語，此有尚燁營造有限公司113年3月7日（113)燁營
建字第113001號函暨相關附件(見本院卷二第75至78頁)。
⑤綜上，原告僅以被告所提出之施工照片乙張為據，主張被告
有委請其他公司施工乙情，此外並未另提出其他資料為據，
是被告所辯係家族企業等情，本件係屬共同機具設備，並經
本院函詢回覆結果如前，是尚難僅以施工機具照片乙紙，即
認被告有委由其他公司施作，被告前開所辯，應屬可採。
⑸復經證人李金贊到庭為證：
①證述內容略以：（被告訴訟代理人問：提示本院卷一第357頁
，項次一、1，是否全部由被告施作？）是。（被告訴訟代
理人問：項次二、1，是否全部由被告施作？）在AC部分是
原告施作，RC部分是被告施作。（被告訴訟代理人問：項次
二、4項是否全部由被告施作？）在AC部分是原告施作，RC
部分是被告施作。（被告訴訟代理人問：項次三、1 項是否
因業主變更而未施作？）該工程確實沒有施作，因為籃球場
變更為網球場，少了9萬餘元，當初業主沒有變更，直接以
該項次補網球場之差額，這部分數量在現場是沒有施作。（
被告訴訟代理人問：本件被告是否有委請其他廠商來施作瀝
青混凝土的工程？）本案工程中，關於瀝青混凝土被告全部
委託原告施作，並無其他廠商施作。（原告訴訟代理人問：
請求提示本院卷第21頁原證一，是否看過該份承攬契約？）
有。（原告訴訟代理人問：契約五之記載，依你剛所說，有
幾個項目是由被告施作，該項目是否有原告經通知而未進場
施作的情況？）有會議記錄，通知原告進場施作，有延緩一
點，記憶中大約延緩1個月左右，該會議記錄於1週內陳報法
院。（原告訴訟代理人問：為何原告已經進場，這些還會變
成是被告施作？）我們是做我們自己的RC部分，與原告有合
約的部分是AC，而此部分是由原告施作，這部分被告未自行
施作。（法官問：在被告公司擔任何工作？）擔任被告的總
經理，本件工程是由我負責。（法官問：你負責類似這種工
程承攬案件，經驗幾年，大約處理過幾件？）大概有30幾年
，幾乎每件都有這樣的情況，30幾年來我們配合的廠商都是
原告。（法官問：AC與RC區別為何？）AC有加入柏油，是屬
於軟性的鋪面，RC裡面有鋼筋，是屬於剛性的鋪面。兩者都
可以施作在馬路、廣場，何時施作依據設計。本件工程是由
被告向業主標得，再將部分工程分出去。AC我們沒有辦法處
理，被告有處理RC的能力，而將AC部分發包給原告。（法官
問：與原告長期配合的狀況是否都如此分工？）對。（法官
問：本件就原告的工程，是否還有發包給別人處理？）沒有
。（法官問：為何使用尚燁公司機具？）因為尚燁公司也是
我們的家族企業，該機具確實是登記在尚燁公司名下，駕駛
該機具的員工是被告員工，名字一時想不起來，但他勞健保
是在被告公司等語（見本院卷二第113至115頁）。
②由上可知，證人證述被告承包此類工程經歷豐富，並長期與
原告間有合作關係，被告雖使用家族相關企業「尚燁」之機
具，但駕駛該機具的員工為被告之員工，核與勞保職保被保
險人投保資料表（明細）等資料相符（見本院卷二153至161
頁），該證述內容尚與常情相符；且證人雖擔任總經理，卷
內亦未見兩造間有所嫌隙，證人上開證詞應屬可採。綜上，
被告僅將己所無法施作之AC部分交由原告施作，自己係施作
RC部分，被告並未施作原告之承包部分，且未違約進行施作
等事實，應堪認定。
⑹綜上，原告就上開違約主張，僅空言指稱原告因承攬「瀝青
混凝土及陶磚」工項之內容，依系爭契約及協議書約定取得
上開工項之專屬承攬權，並舉系爭結算書及機具照片為據。
惟本院認系爭結算書，僅能證明被告與金門縣政府間之結算
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網