最高法院民事判決
114年度台上字第501號
上 訴 人 Ａ０１
訴訟代理人 黃傑琳律師
被 上訴 人 Ｂ０１
上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國113年11月1
3日臺灣高等法院第二審更審判決（113年度家上更一字第7號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於酌定未成年子女權利義務之行使或負擔、會面交往，及給付扶養費，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件被上訴人於第一審起訴請求裁判離婚，並請求法院酌定 未成年子女權利義務之行使或負擔及給付扶養費，經第一審 法院為其敗訴之判決後，提起上訴，原審廢棄改判，准兩造 離婚，進而酌定未成年子女之親權由兩造共同行使負擔，上 訴人擔任主要照顧者及被上訴人與未成年子女之會面交往方 式，暨命被上訴人給付未成年子女之扶養費。上訴人雖僅對 於原審判准離婚及未成年子女與被上訴人間會面交往方式部 分，提起第三審上訴，惟關於酌定未成年子女之親權、給付 扶養費等事項，係以兩造離婚之訴有理由為前提，法院始依 當事人附帶請求或依職權予以酌定，離婚部分既經上訴尚未 確定，則未成年子女權利義務相關事項自亦一併移審，屬本 院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國105年6月15日結婚，育有未成年 子女甲○○（000年0月00日生）、乙○○（000年00月00日生， 與甲○○合稱甲○○等2人），婚後屢因婚前共同購買登記於上 訴人名下之門牌號碼○○市○○區○○路00巷00號0樓房地（下稱○ ○房地）之產權歸屬、房貸、家庭照顧及開支負擔問題爭執 不斷，嗣雖於106年9月22日簽立婚後契約（下稱婚後契約） ，約明雙方就○○房地各有一半所有權，詎上訴人竟反悔不願 履行，向地政機關謊稱所有權狀遺失而聲請補發，且以原判 決附表（下稱附表）所示行為不法侵害伊身體、健康權，經 伊聲請核發保護令獲准；兩造並自108年10月底起分居至今 ，其後互提多件民、刑事訴訟，夫妻情分蕩然無存，婚姻已 生難以回復之破綻等情。爰依民法第1052條第2項、第1055 條規定，求為准伊與上訴人離婚，並酌定甲○○等2人之親權 由伊行使及命上訴人自本件甲○○等2人權利義務行使負擔裁
判確定之日起至其等成年之日止，按月給付伊甲○○等2人各 自之扶養費之判決。嗣於原審以法院如未判准兩造離婚，因 兩造已分居未繼續共同生活6個月以上為由，依民法第1089 條之1準用同法第1055條、同條之1、之2規定，追加備位聲 明，求為於兩造婚姻關係存續期間回復共同生活前，對於甲 ○○等2人之權利義務行使負擔，由伊單獨任之之判決（未繫 屬本院者，不另贅述）。
三、上訴人則以：兩造婚前由伊母丙○○支付頭期款而共同購入○○ 房地，並於105年6月15日訂立婚前協議（下稱婚前協議）， 約定○○房地登記伊名下，由被上訴人負擔全部房貸並支付家 庭生活費，伊負責家務、育兒。詎被上訴人違反婚前協議， 於106年9月22日強行簽立婚後契約，伊為維持婚姻和諧，乃 附加被上訴人於4年內不得提起離婚訴訟之條件，同意贈與 被上訴人○○房地一半所有權，然被上訴人未遵守該約定逕行 提起本件離婚訴訟，並中斷給付家庭生活費10個月。兩造雖 有附表所示之爭執，然均為夫妻生活所常見，此由兩造仍經 常一同共餐出遊且有夫妻之實，並於109年10月間產下次女 乙○○，被上訴人亦前往月子中心陪伴及支付相關費用可明， 足見上開爭執不構成兩造婚姻之破綻。兩造分居期間，伊仍 努力維持夫妻共同生活圓滿及使子女與父母同住，且被上訴 人自113年2月起同意每週回○○房地2至3次，兩造之婚姻仍有 回復可能。若認兩造婚姻有不能維持之重大事由，亦係被上 訴人離家別住，不願維繫婚姻所致，應歸責於被上訴人，其 不得請求離婚。如經判准兩造離婚或認兩造有分居情事，甲 ○○等2人權利義務之行使或負擔由伊單獨任之，被上訴人應 負擔甲○○等2人之扶養費等語，資為抗辯。
四、原審以：
㈠兩造於105年6月15日簽立婚前協議，約定以兩造共同購買之○ ○房地為住處，該房地所有權登記為上訴人所有，房屋貸款 及婚後家庭開銷由被上訴人負擔，不足再由上訴人負擔。兩 造同日結婚，婚後育有未成年子女甲○○等2人，○○房地之產 權問題係兩造發生爭執之原因等情，為兩造所不爭。兩造雖 於106年9月22日簽訂婚後契約，惟並未解決○○房地所有權屬 之爭執，嗣仍因相關事務及生活費負擔等引發嚴重衝突，嗣 兩造、上訴人父母間進而提出逾20件之民、刑事訴訟及非訟 事件，致婚姻破綻愈加擴大。雖偶因同房而使上訴人懷孕， 惟被上訴人建議上訴人引產，加以被上訴人於109年5月間提 起本件訴訟，復於同年12月間離家別住，迄今已逾3年，因 認兩造婚姻發生重大破綻，難以彌補，兩造均為有責，則被 上訴人依民法第1052條第2項規定，請求裁判離婚，洵屬有
據，應予准許。
㈡綜參映晟社會工作師事務所（下稱映晟事務所）就親權歸屬 訪視兩造所提報告（下稱訪視報告）、第一審家事調查官調 查報告，兩造均有承擔監護及扶養甲○○等2人之意願及經濟 能力，能以子女之最佳利益相互溝通會面交往方式，得於婚 姻關係終止後心平氣和共同行使親權。甲○○等2人均尚年幼 ，無法表達真正意見，但兩造與其2人之情感正向良好，均 無不適當行為，就子女之教養方式互補，缺一不可，共同監 護有利於未成年子女生活照顧及滿足情感需求。而甲○○等2 人自出生時起即由上訴人在家專責擔任主要照顧者迄今，熟 悉其2人需求，情感依附關係緊密，親子互動關係良好，並 有足夠之親屬支援系統。綜合斟酌兩造經濟狀況、居住環境 、親職能力及未成年子女性別、年齡及人格發展需要，依手 足不分離、照顧繼續性、善意父母原則，酌定甲○○等2人之 親權由兩造共同行使，由上訴人擔任主要照顧者，與其2人 同住。除關於子女之更名、移民、出國留學、結婚、非緊急 之重大醫療事項（下合稱更名等事項）外，其餘事項（含開 立金融帳戶、辦理護照等）由上訴人單獨決定，並依職權酌 定被上訴人與甲○○等2人會面交往之時間及方式如原判決附 件（下稱附件）所示。另參考行政院主計處公布之新北市平 均每人月消費支出，斟酌兩造財產狀況、薪資收入，暨被上 訴人同意於原法院裁判前支出新臺幣（下同）2萬5000元予 甲○○等2人等情，酌定甲○○等2人之扶養費由上訴人、被上訴 人各負擔1/3、2/3，被上訴人應自本判決確定之日起，至未 成年子女各自成年之日止，按月給付上訴人甲○○等2人之扶 養費每人各1萬6666元，如一期未履行，其後6期視為到期（ 下稱系爭扶養費）。爰廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決 ，改判准兩造離婚；酌定甲○○等2人之親權由兩造共同行使 負擔，上訴人擔任主要照顧者，與其2人同住。除關於子女 之更名等事項外，其餘事項（含開立金融帳戶、辦理護照等 ）由上訴人單獨決定；另依職權定被上訴人與甲○○等2人會 面交往方式如附件所示；並命被上訴人自本判決確定之日起 ，至未成年子女各自成年之日止，按月給付系爭扶養費。五、本院判斷：
㈠關於廢棄發回（即酌定未成年子女親權、會面交往及給付扶 養費）部分：
⒈按民法第1055條之1第1項規定，法院酌定父母對於未成年子 女權利義務之行使或負擔、為未行使或負擔權利義務之一方 ，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間時，應依子女 之最佳利益，審酌一切情狀，注意該項各款規定之事項，包
括子女之年齡、性別、人數、健康情形，意願及人格發展需 要等，均應加以審酌。又法院就前開事件為裁定前，應依子 女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方 式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機 會；必要時，得請兒童及少年心理或其他專業人士協助，家 事事件法第108條第1項、家事事件審理細則第107條第2項亦 有明文。基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，尊 重未成年子女之程序主體性，除非存在未成年子女陳述之障 礙（例如因時間急迫未及使之陳述、年幼尚無表達意見能力 、居住於國外一時無法使之陳述、所在不明事實上無法使其 陳述等），或法院有相當理由認為使之陳述意見為不適當（ 例如子女畏懼表態等）之例外情形，法院應使其有表達意見 之機會，始符合聯合國兒童權利公約第12條第2項規定（我 國於103年6月4日制定公布兒童權利公約施行法，並自同年1 1月20日起施行，已具內國法效力），締約國應確保兒童在 對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程 序規則，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見 機會之意旨。準此，於未成年子女有表達意見之能力，客觀 上亦有向法院表達意見之可能，法院即應使未成年子女有表 達之機會（憲法法庭111年憲判字第8號判決意旨參照）。 ⒉查兩造未成年子女甲○○、乙○○，分別係107年2月17日、109年 10月18日生，其等於第一審法院囑託映晟事務所訪視、家事 調查官調查時，分別年僅2歲、未滿3月（乙○○於映晟事務所 訪視時尚未出生，見訪視報告、家事調查報告，第一審卷第 287頁、第374頁），客觀上無表達意見之能力，然於本件訴 訟程序進行至原審更審後之113年10月23日言詞辯論終結時 ，依序已年滿6歲、4歲，就讀國小1年級、幼兒園小班（見 原審卷第223頁)，其等是否仍無表達意願之能力？自待研求 。原審未予查明，使其等有向法院陳述意見之機會，逕予酌 定攸關其等權利義務事項之親權及與未共同生活父母之會面 交往方式，於法自有未合。另兩造於乙○○甫出生後即已分居 ，乙○○由上訴人專責主要照顧，目前被上訴人係每週返回○○ 住處探視等情，為原審所認定（見原判決第14頁）。果爾， 以乙○○從未與被上訴人共同生活，僅短暫探視之情況，隨其 日漸成長年紀漸增，其與被上訴人間實際相處、互動情形如 何？是否得單獨與被上訴人過夜，而不會產生與上訴人分離 之焦慮？均有未明。又對照附件所示被上訴人得於隔週六、 日將其攜回同住過夜之會面交往方式，與被上訴人之前每週 至○○住處探視，二者顯然不同，其尚年幼，有無適應之能力 及困難？在此有無因應其年齡不同，採取漸進式探視之必要
？即逐步改善、加深其與被上訴人間情感依附關係後，再離 家過夜，方符合其最佳利益？原審均未詳查細究，逕依職權 酌定附件所示之會面交往方案，尚欠允洽。又原審對於未成 年子女權利義務之行使負擔、會面交往部分之酌定既有瑕疵 ，關於與上開事項不可分之給付未成年子女扶養費部分，亦 予廢棄，發回由原審併同適切之處理。上訴論旨，指摘原判 決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴（即離婚）部分：
按針對夫妻雙方就難以維持婚姻之重大事由均為有責之解消 婚姻，未有法律規定限制有責程度較重之一方不得向責任較 輕之他方請求離婚，是雙方均得依民法第1052條第2項本文 「有前項（民法第1052條第1項）以外之重大事由，難以維 持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」之規定請求離婚，毋須 比較衡量雙方之有責程度，方符合上開條款之規範意旨，此 乃本院經徵詢後所採取之一致見解。原審本於取捨證據、認 定事實之職權行使，綜據相關事證，合法認定兩造婚姻已生 無法回復之重大破綻，且雙方均為有責，被上訴人得依民法 第1052條第2項規定請求裁判離婚，因以上開理由，為上訴 人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，指摘原判決 關此不利部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 林 金 吾
法官 陳 靜 芬
法官 高 榮 宏
法官 蔡 孟 珊
法官 藍 雅 清
本件正本證明與原本無異
書 記 官 林 沛 侯
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日