最高法院刑事判決
114年度台非字第74號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 華智傑
張佑偉
上列上訴人因被告等加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華
民國113年9月11日第二審確定判決（112年度上訴字第5670號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第5835、5836、598
1、6267、6578、7294、7404、7405、7920、8120、9301、9664
、9825、9864、9865、10596、11248、11256、11751、11817、1
1818、12397、13785、14497、14591、14826、15095、15726、1
5907號；追加起訴案號：同署111年度偵字第26174號、112年度
偵字第96、1192、2404、3253、3313、3580號)，認為部分違背
法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號19、20部分撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按第二審法院認 為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將 原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審 判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判 決將該案件發回原審法院，亦為同法第369條第1項所明定， 是第二審法院將下級審判決撤銷時，以自為判決為原則，符 合法定情形時始得發回為例外，而同法第369條第1項但書之 規定，係因原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決，均屬程 序上之判決，並未就該案為實體之審判，為維護當事人之審 級利益始然。惟有礙當事人尤其是被告審級利益之事項多端，該 條第1項但書僅就未經實體審理之諭知管轄錯誤、免訴、不受理 判決係不當而撤銷之情形，規定應將之發回原審，係因我國 刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆審」，倘認第二 審上訴合法，受理上訴之法院即應於上訴範圍內為完全重複 之審理，並自為上訴有無理由之判決，至於第一審判決之其餘
瑕疵，不論屬程序或實體事項，原則上已因覆審而獲治癒，應 由第二審法院逕為審判(最高法院97年度台上字第2391號、113 年度台非字第115號判決意旨參照)。因之，若非屬該條第1項但 書所列情形而已為實體判決，二審法院若認為上訴有理由或上 訴雖無理由，而原判不當或違法者，即應將原審判決經上訴之 部分撤銷後就該案自為判決，始為合法。二、原判決事實及 理由欄五部分，認第一審臺灣士林地方法院111年度金訴字第758號 、112年度金訴字第5、87、96、136號判決（以下稱第一審判決 ）於理由欄貳、四(六)既已認被告華智傑、張佑偉2人各次 對不同被害人之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 ，則就第一審判決主文欄所示附表一編號19、20部分之不同 被害人，亦應分別宣告罪刑，始屬主文與事實、理由相適合 ，然第一審判決主文就附表一編號19、20關於被害人陳佳君 、廖文榛之不同犯行，僅對被告張佑偉、華智傑分別諭知其 二人均係犯三人以上共同詐欺取財罪，各處有期徒刑1年、1 年1月之單一宣告刑，核與理由欄所為說明相互矛盾，顯有 違誤之處，且從形式上觀之，尚不能明確認定該單一宣告刑 係針對何一犯罪事實所諭知，無法逕由原審法院以補充判決 為之，為維護被告張佑瑋、華智傑之審級利益，自應由該院 將第一審判決就附表一編號19、20關於被告張佑偉、華智傑 罪刑之部分均予撤銷，並類推適用刑事訴訟法第369條第1項 但書規定發回第一審法院，另為適法裁判等語，固非無見。 三、惟查，本案第一審有關被告2人侵害被害人陳佳君、廖 文榛財產法益之犯罪，即其判決附表一編號19、20部分，已 依法進行證據調查、言詞辯論等審理程序，是第一審判決業 已進行實體審理及判決，僅係罪數部分有判決主文與理由矛盾之 瑕疵。是第一審既為實體判決，即與刑事訴訟法第369條第1 項但書之情形不同，揆諸首揭貴院判決意旨，原判決之審判 程序既為覆審制，倘認上訴合法，即應於上訴範圍內為完全 重複之審理，並自為上訴有無理由之判決，縱第一審判決有 上開瑕疵，既可因覆審而獲治癒，自難比附援引刑事訴訟法 第369條第1項但書之規定，原判決竟以第一審判決顯有違誤 ，且無法逕為補充判決為由，類推適用該條項但書之規定， 而將第一審判決撤銷並發回，未自為判決，即有判決適用法 則不當之違法。」等語。
二、本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第3 78條定有明文。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無 理由，而原判不當或違法者，應將原（第一）審判決經上訴 之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯
誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發 回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。揆其立法 意旨，係以我國刑事訴訟法之第二審訴訟，本質上仍為「覆 審」，倘認第二審上訴合法，原則上受理上訴之法院即應於 上訴範圍內為審理，並自為上訴有無理由之判決，但如第一 審未經實體判決，為維持當事人之審級利益，始例外得將之 發回原審法院。因此，不得僅以第一審判決有理由矛盾之違 誤為由，將第一審判決撤銷，並發回第一審法院。 ㈡經查：本件第一審判決（臺灣士林地方法院111年度金訴字第 758號、112年度金訴字第5、87、96、136號判決）認定：被 告華智傑、張佑偉與詐欺集團成員共同詐欺其附表一編號19 、20所示被害人陳佳君、廖文榛等情，因而就此部分犯行， 論以華智傑犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年1月 ；論以張佑偉犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑1年 。並於理由欄貳之四之㈥說明：被告等對於不同被害人之犯 行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰等語。可見第一審關 於此部分係論罪科刑之實體判決，縱認其有理由矛盾之違誤 ，惟第一審判決就其附表編號19、20所示犯行，並非諭知管 轄錯誤、免訴、不受理之判決。原確定判決既未認定華智傑 、張佑偉所提起之第二審上訴不合法，依首揭說明，應於審 理後，適用刑事訴訟法第369條第1項前段規定，認為上訴有 理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法，將原（第一） 審判決經上訴之部分撤銷，並就此自為判決。惟原確定判決 以第一審判決關於其附表一編號19、20之罪刑(即原確定判 決附表一編號19、20)部分，有主文、理由矛盾之違誤(即第 一審判決理由認為應論以華智傑、張佑偉犯加重詐欺取財各 合計2罪，惟主文僅各論以1罪)為由，而逕為類推適用刑事 訴訟法第369條第1項但書規定，將此部分予以撤銷，並發回 第一審法院，自屬違背法令。
㈢案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，並有維持被 告等審級利益之必要，應將原判決關於其附表一編號19、20 部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正 及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日