最高法院刑事判決
114年度台上字第685號
上 訴 人 陳姵姗
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年8月27日第二審判決（113年度原上訴字第124號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38058、53758號，追加起訴
案號：同署111年度偵字第60967號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於陳姵姗未扣案犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷。上開撤銷部分，陳姵姗未扣案犯罪所得新臺幣柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴駁回（即原判決關於上訴人陳姵姗之量刑）部分：一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件第一審判決認定，上訴人有其事實欄 所載，參與「阿睿」等人所屬詐欺集團之犯罪組織，擔任招 募車手及收水工作，招募夏宇軒（經原審判決確定）提供其 名下之中國信託商業銀行帳戶資料（帳號詳卷，下稱本案帳 戶）供本案詐欺集團收取詐欺贓款，並擔任領取款項的車手 工作。上訴人、夏宇軒與本案詐欺集團成員間，基於3人以 上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）及洗錢之犯意聯絡，上訴 人於夏宇軒提領其附表（下稱附表）一編號1至3所示告訴人 因本案詐欺集團不詳成員施用詐術，陷於錯誤，先後匯至本 案帳戶之款項（提領時間、金額詳附表一）後，收取夏宇軒 所交付之贓款新臺幣（下同）50萬元之參與犯罪組織、加重 詐欺、洗錢犯行1次（即附表一編號3部分，附表一編號1、2 未據起訴），因而依想像競合之例，從一重論以加重詐欺罪 ，量處有期徒刑1年8月，未扣案之犯罪所得50萬元沒收、追 徵。上訴人僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起第二審 上訴，經原審審理後，撤銷第一審此部分之判決，改量處有 期徒刑1年2月，未扣案之犯罪所得47萬5000元沒收、追徵， 已詳述其憑以認定之量刑證據及理由，核其所為論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人
之量刑部分，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在 。
二、按刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一 切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量 之刑亦無違公平、比例、罪刑相當原則者，即不得遽指為違 法。原判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所 列情狀，並審酌其於法院審理時自白犯罪，於第一審及原審 審理時賠償附表一編號1至3所示告訴人部分款項之犯後態度 ，改量處有期徒刑1年2月，無逾越法定刑度或濫用自由裁量 權限之違法或不當之情事，核屬法院量刑職權之適法行使， 與罪刑相當原則無悖，自不容任意指為違法。上訴意旨謂原 判決認為伊係夏宇軒之上游，屬詐欺集團核心人物，有量刑 過重之情等語，惟第一審判決就上訴人之犯罪情節及手段固 載「陳姵姗既負責招募車手，並能直接與本案詐欺集團其他 上游聯繫，可見其屬於本案詐欺集團較為核心的人物」（見 第一審判決第11頁），然原判決已撤銷第一審之判決，就上 訴人刑之審酌部分並無上開記載（見原判決第8至9頁），上 訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令 之情形，無非就原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足 據以辨認原判決就上訴人量刑部分已具備違背法令之形式。 揆諸首揭說明，其上訴就刑之部分，違背法律上之程式，應 予駁回。
貳、撤銷改判（即原判決關於上訴人未扣案犯罪所得沒收）部分 ：
一、刑法沒收新制刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定 性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非 刑罰（從刑）」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第 3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因 而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本於沒 收之獨立性，本院自得於本案有關刑之上訴不合法駁回時， 單獨撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。 二、第一審判決固認定上訴人收取夏宇軒提領之附表一編號1至3 所示詐欺贓款50萬元，惟檢察官就上訴人部分僅起訴其與夏 宇軒共同對附表一編號3所示告訴人吳竣棋為加重詐欺及洗 錢犯行，向吳竣棋詐得之財物為10萬元，第一審判決亦僅就 附表一編號3部分論處上訴人罪刑。原判決雖已說明，如何 依憑夏宇軒與其前女友陳晴汝之證述及本案帳戶交易明細， 認定夏宇軒有交付上訴人詐欺贓款50萬元之事實，上訴人所
辯未收受上開款項等語不足憑採之理由，惟就上訴人而言， 另40萬元係未經檢察官起訴犯行之犯罪所得，原判決逕於本 案沒收上開40萬元，有未經起訴部分為判決之違法。原判決 既認上訴人已賠償吳竣棋2萬5000元部分，不予沒收，則上 訴人應沒收之未扣案犯罪所得應為7萬5000元，原判決就未 經檢察官起訴部分之上訴人犯罪所得併予沒收，顯有錯誤， 惟對上訴人之刑無影響，揆諸上開說明，自應將原判決關於 上訴人未扣案之犯罪所得沒收（追徵）部分撤銷，依修正後 刑法第38條之1第1項、第3項規定，沒收其未扣案犯罪所得7 萬5000元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，就此部分改判如主文第二項所示，以資適法。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段、刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 8 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 5 月 13 日