最高法院刑事判決
114年度台上字第2052號
上 訴 人 曾港棋
選任辯護人 黃鉦哲律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年
12月31日第二審判決（113年度上訴字第5542號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署112年度偵字第61562號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上 訴人曾港棋犯行明確，因而撤銷第一審關於沒收部分之判決 ，改判為相關沒收、追徵之諭知；另維持第一審依想像競合 犯之規定，從一重論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑部 分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳述調 查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人業已爭執其於另案所做筆錄之 真實性，原判決逕採為認定本案犯罪事實之依據，顯屬違法 。㈡上訴人僅認識暱稱「司馬懿」之人，縱「司馬懿」即為 詐欺行為人，上訴人至多僅具有普通詐欺罪之不確定故意， 原判決逕認上訴人構成3人以上共同犯詐欺取財罪，顯屬違 法。㈢告訴人盧珮華已於第一審審理時表示願意原諒上訴人 ，並出具和解書，表示願與上訴人無條件和解，不再為民、 刑事請求，同意給予上訴人無罪判決、緩刑或減輕其刑之寬 免，原判決對此有利於上訴人之量刑事由未予斟酌，顯屬違 法。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴 第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑上訴人所為不利
於己之供述，及告訴人之指述，復參卷附虛擬貨幣買賣契約 、LINE對話紀錄擷圖、電子錢包交易明細等證據資料，而據 以認定上訴人有其犯罪事實欄所載加重詐欺、洗錢犯行，已 詳敘其採證認事之理由，並對於上訴人所辯：其為虛擬貨幣 之幣商，僅有將泰達幣6116顆販賣予告訴人，並無共犯詐欺 、洗錢云云，何以不足以採信，亦已斟酌卷內資料詳加指駁 及說明，所為論斷，合乎經驗法則及論理法則，乃其採證認 事調查職權之合法行使。且第一審法院調取另案即臺灣臺中 地方法院113年度金訴字第208、645號，上訴人被訴詐欺等 案件之電子卷證中上訴人於民國112年8月23日於法務部調查 局中部地區機動工作站詢問時之供述（見第一審卷第231至2 47頁），並提示予上訴人表示意見，上訴人固辯稱其於另案 調查局所述不實在、係受中機站（即法務部調查局中部地區 機動工作站）之脅迫才這麼說的云云（見第一審卷第346頁 、原審卷第78頁），然原判決業已說明此部分辯解不可採信 之理由（見原判決第5頁），係合乎推理之邏輯規則，尚非 原審主觀之臆測。又被告於前開調查局詢問時，業自承其係 與友人王彥博、王彥博之友人薛博宏一起加入幣商業務，依 「司馬懿」指示至現場與客戶交易，虛擬貨幣係由「司馬懿 」負責轉幣，「司馬懿」會將其與王彥博、薛博宏之報酬、 車資一併交給其，再由其轉交予他們，112年6月間王彥博因 為從事幣商業務遭警方羈押等語（見第一審卷第23 4至236頁），是除「司馬懿」外，上訴人對於尚有他人亦可 能參與本件詐欺取財犯行，自已有所認識，尚不因本件尚乏 直接證據足認上訴人與實際施詐之LINE暱稱「吳淡如」、「 助理陳曉婷」、「福邦客服經理蔣勝蘭」等人有聯繫之情， 即認上訴人對於本件係三人以上共同詐欺取財並無主觀上認 識。上訴意旨對原判決採證認事職權之合法行使，仍執前揭 陳詞，徒憑己見，任意指摘，自與法律所規定得上訴第三審 之理由不相適合。
四、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能 任意指為違法。又刑法第57條已明定科刑時「應審酌一切情 狀」，並列舉科刑時尤應注意之10款情狀，故法院量刑時， 自應綜合考量一切量刑因子，不能偏執一端，且刑法第57條 明定科刑時「應以行為人之責任為基礎」，是量刑時首應考 量者，乃足以反映行為人責任輕重之「犯罪情狀（如犯罪之 動機或目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人 與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之
危險或損害等）」，繼再斟酌與特別預防、一般預防等刑事 政策有關之「一般情狀（如犯罪行為人之生活狀況、品行、 智識程度、犯罪後之態度等）」，亦即先以「犯罪情狀」所 反映之行為人責任輕重，於法律所定處斷刑之範圍內，劃出 一定之上下限幅度，於該上下限幅度內，繼而考量「一般情 狀」反映出之特別預防、一般預防需求，以微調並具體決定 被告之刑種、刑度（刑量）、是否應處實刑抑或給予緩刑或 易科罰金之機會，以及是否宣付保安處分等宣告刑，方屬適 當。故犯罪情狀乃量刑之最重要因子，而一般情狀則為量刑 之次重要、微調因子。另被害人對於犯罪行為人應受如何刑 罰之意見，學理上稱為「被害感情」，一般而言，被害人係 因感受到犯罪行為人悛悔反省之犯後態度，或犯罪所受之法 益侵害已經受到犯罪行為人、共同正犯或其家屬為一定之回 復或補償，而願意原諒被告，故為衡量「犯罪後之態度」甚 至「犯罪所生之危險或損害」之考量因子。然「被害感情」 相較於前述犯罪行為人之供述態度、被害回復等可以客觀化 、量化衡量之量刑因子，係屬更為主觀、難以客觀評斷之量 刑因子，蓋被害人可能因為對於刑罰之態度、與被告之關係 、對於本案之理解程度，而在犯罪行為人不承認犯罪、亦不 為被害回復之情形下，仍願原諒犯罪行為人；反之，被害人 亦可能在犯罪行為人自始承認犯罪、積極賠償被害人或與被 害人協商賠償方案之情形下，仍不願原諒犯罪行為人，故與 被告之供述態度、被害回復等犯後態度無關之被害人「被害 感情」陳述，雖非不得作為「一般情狀」之量刑因子、資為 事實審法院量刑時之參考，然究非重要之量刑事實，事實審 法院縱有誤認、忽略或未及審酌之情，然所為量刑倘無逸脫 一定之適法量刑幅度，亦不能遽指為違法。
五、告訴人固於第一審審理時與上訴人簽立和解書（見第一審卷 第35頁），稱其願與上訴人無條件和解，不再追究上訴人之 民、刑事責任，並同意法院給予上訴人無罪判決，如認有罪 也給予緩刑或減輕其刑之減免。然上訴人於偵查、第一審及 原審審理期間均矢口否認犯行，亦從未賠償告訴人所受損害 。且告訴人於第一審審理時業陳稱：其覺得上訴人也是很倒 楣，因為詐欺集團配合的車手被抓，才找上訴人來跟其交易 ，其覺得上訴人是無辜的，上訴人有完整家庭、小孩2歲， 並有提及其與小孩之互動方式，其為保母，請假很困難，希 望本案可以趕快結束，回復正常生活，本案主嫌很難抓到， 故其希望放下，回歸正常生活等語（見第一審卷第174至175 頁），足見告訴人係基於其對於本件案情之主觀判斷，及其 體貼寬宥之人格態度、不願繼續受到訟累之現實考量，始為
上開被害感情之陳述，與被告之犯罪後態度並無關涉，依前 開說明，自非重要之量刑事實，原判決對此未予斟酌說明， 雖有違疵，然刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯 詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原判決維 持第一審所量處之有期徒刑1年2月，已屬較輕之量刑，核未 逾越適法之量刑幅度，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違法 ，顯非適法之上訴第三審理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍
法 官 洪兆隆
法 官 陳德民
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日