最高法院刑事判決
114年度台上字第1991號
上 訴 人 林佑映
選任辯護人 邱鼎恩律師
諶亦蕙律師
李菁琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年11月19日第二審判決（113年度上訴字第4684號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第17517、25486、254
87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林佑映有原判決犯罪事實（ 下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯 製造第二級毒品罪刑（依毒品危害防制條例第17條第2項、 刑法第59條遞減其刑，處有期徒刑2年8月）及相關沒收（銷 燬）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘所憑之證 據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆 按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人雖著手於製造第二級毒品大麻，但 遭逮捕時正在進行乾燥程序，尚未完成，而將大麻成品或半 成品磨碎捲菸，係施用方式，並非製造毒品行為。扣案物編 號A-3、A-4係上訴人為確認所製造之大麻是否完成而為試用 之剩餘殘渣或多餘物，且A-3、A-4係由A-38所出，不能割裂 單獨判斷認A-3、A-4已達製造既遂程度，原判決混淆施用行 為與製造行為，僅以上訴人曾有試用所製造大麻行為，逕論 已達既遂程度，有判決適用法則不當之違誤；㈡毒品危害防
制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品， 不分情節，法定刑均規定為無期徒刑或10年以上有期徒刑， 違反罪刑相當原則，而有違憲之虞。又同條例第12條第3項 ，因供自己施用而栽種大麻者，處1年以上7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金；同條例第17條 第3項規定「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且 情節輕微者，得減輕其刑」，忽略為供己施用且情節輕微之 「製造」大麻樣態，即有相同事物為不同處理之差別待遇存 在，違反憲法平等原則，請停止審判程序，聲請憲法法庭為 違憲之宣告等語。
四、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在 之經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之 心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上 訴之合法理由。原判決認定上訴人有事實欄所載基於製造第 二級毒品大麻之犯意，於民國111年4月間某日，向姓名年籍 不詳、暱稱「泰王」之人，以1萬元購入大麻種子並持有之 ，另以網路等方式購入原判決附表編號9至32所示器具後， 自同年5月起，在○○市○○區○○街000巷00號00樓之0住處栽種 大麻植株；待大麻種子發芽長出枝葉及花後，使用剪枝工具 將大麻植株放置晾乾架自然陰乾，使達易於施用程度，並將 部分大麻葉絞碎後捲菸施用，而製造第二級毒品大麻等犯行 ，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及得心證理由。並說明： 大麻植株係製造大麻毒品之原料，將大麻植株之葉、花、嫩 莖，經過乾燥即可取得大麻毒品，故對大麻植株之葉、花、 嫩莖，以人工方式摘取、蒐集後，再利用天然力或人力機器 設備，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥達易於 施用之程度者，即屬完成製造大麻毒品。綜合上訴人於警詢 、偵訊及原審供稱其有於前述時地栽種大麻、將大麻花摘下 、放置架上自然風乾、研磨捲菸試抽等語；警方搜索現場， 有倒掛方式自然風乾之大麻晾置於晾乾架上，現場有除濕機 、排風設備，扣案編號A-3大麻菸草狀檢品1袋（毛重6.16公 克）、A-4大麻菸捲檢品1支，均檢出含大麻成分，認定上訴 人為製造大麻毒品而摘取大麻植株，並放置陰乾後研磨捲菸 施用，製造大麻毒品之行為已達既遂程度，所辯仍在乾燥程 序，應為未遂云云，並不足採。所為論斷，俱有卷證資料可 資覆按，並無不合。上訴意旨㈠仍執前詞，對原判決已明白 論斷之事項，徒憑己見，重為事實爭執，並非合法之第三審 上訴理由。
五、憲法訴訟法第55條規定：各法院就其審理之案件，對裁判上
所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法 ，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為 宣告違憲之判決。換言之，聲請憲法法庭為違憲宣告之判決 ，須客觀上確信其牴觸憲法，始克當之，不包括僅認為系爭 法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之情形。 若法院就所適用之法律，無合理確信認有牴觸憲法之疑義， 基於法秩序之安定性及權力分立、民主憲政原則之尊重，自 應做合憲性解釋，尚不生裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法 庭判決之問題。毒品危害防制條例第4條第2項就製造、運輸 、販賣第二級毒品者，規定處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科1千5百萬元以下罰金，處罰不可謂輕，惟係立法政 策之形成決定，何況如符合刑法第59條或其他減刑之規定， 尚得減輕（或免除）其刑，難認該法規範有違反罪刑相當原 則。又憲法第7條平等權之保障並非指絕對、機械之平等， 而容許立法者基於憲法之價值體系及立法目的，斟酌事件性 質事實上或本質上的差異為合理之差別待遇。法規範是否符 合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別 待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成， 是否存有一定程度之關聯性而定。毒品危害防制條例第17條 第3項，對於合於因供自己施用而犯第4條「運輸」毒品罪， 情節輕微者，規定得減輕其刑，係基於為供自行施用之目的 而運輸毒品行為，其情節輕微者，如一律論以運輸毒品之重 罪，實屬情輕法重，為與長期、大量運輸毒品之犯行區別， 而為增訂（立法理由參照）；同條例第12條第3項規定：「 因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。」係對合於供己 施用違法情節輕微之栽種大麻個案，倘仍處以同條第2項之 罪刑，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，亦無足與為牟 利而大量栽種大麻之犯行有所區別，依司法院釋字第790號 解釋而為增訂。上開條文雖均未及於同條例第4條之「製造 」毒品罪，固生差別待遇。惟何種犯罪及情狀得減輕其刑或 應處以何法定刑，係刑事政策之選擇，屬立法形成範疇，上 開毒品危害防制條例之規定，與憲法第23條比例原則之目的 正當性、手段必要性、限制妥當性並無違背，難認有牴觸憲 法第7條平等權之保障。上訴意旨㈡以毒品危害防制條例第4 條第2項等規定違反罪刑相當原則及平等原則，請求本院依 憲法訴訟法第55條規定向憲法法庭聲請法規範憲法審查，依 上揭說明，應無必要。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴
理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 林怡秀
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 5 月 26 日