最高法院刑事判決
114年度台上字第1970號
上 訴 人 高安宏
選任辯護人 紀佳佑律師
上 訴 人 高天成
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國113年12月17日第二審判決（113年度上訴字第
731號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第40370、4
7431號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人高安宏、高天成（以下合稱 上訴人等）之犯行明確，引用第一審判決書記載之犯罪事實 、證據及理由，因而維持第一審適用毒品危害防制條例（下 稱毒品條例）第17條第2項規定，及依兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段規定，論處高安宏成年人與少年 共同犯製造第四級毒品罪刑（處有期徒刑4年2月）；論處高 天成共同犯製造第四級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑4年2月 ）之判決；駁回上訴人等在第二審之上訴。已敘明所憑之依 據及憑以認定之理由。從形式上觀察，並無判決違法情形存 在。
三、上訴人等上訴意旨略以：
㈠高安宏部分：
⒈高安宏結識何○文（姓名詳卷，行為時為未滿18歲之人）時， 僅知其為國中生，並未知悉具體年齡。且何○文係自行駕車 ，外觀上足認係成年人。原審僅以高安宏及何○文互為推測
之詞，即認高安宏知悉何○文為少年，而為不利之認定，自 有調查職責未盡之違法。
⒉高安宏係一時貪圖小利，且本案毒品並未流入市面，審酌其 犯罪情節，實屬情輕法重，有足堪憫恕之處。 ⒊原判決量處高安宏有期徒刑4年5月（應係4年2月之誤），實 有過苛。
㈡高天成部分：
⒈2-溴-4-甲基苯丙酮在臺灣係受管制之第四級毒品先驅化學品 ，不能直接吸食或施打。本品之國際標準為98%以上之白色 結晶體；而扣案物含量為60％至70％，且為黑褐色物體，尚需 提純脫酸、脫色，離成品尚有大段距離，本案僅應依未遂罪 論處。
⒉高天成只將製造過程之配比口頭告知高安宏及何○文，高天成 並未參與製毒過程，只應成立幫助犯，而非共同正犯。 ⒊原審就高天成之量刑與高安宏相同，無首從之分，殊有過當 。
四、本件原判決依調查所得，已敘明：「2-溴-4-甲基苯丙酮」 係行政院公告之第四級毒品先驅原料，故製造2-溴-4-甲基 苯丙酮自屬製造第四級毒品。上訴人等既以4-甲基苯丙酮、 溴水等為原料，合成2-溴-4-甲基苯丙酮，且扣案如第一審 判決附表一編號3至9、17至23之物質經檢驗結果，已檢出2- 溴-4-甲基苯丙酮之成分，其中編號3至9部分之純度更高達6 4％至77％。法務部調查局亦已函覆：2-溴-4-甲基苯丙酮毒品 先驅原料存在型態，並非均應為白色粉末或結晶型態，純度 未達100％者可以各種形態存在，本案含2-溴-4-甲基苯丙酮 成分之褐色液體或褐色物質，可利用各種純化加工步驟製成 更高純度之2-溴-4-甲基苯丙酮，甚至製得單一化學成分之2 -溴-4-甲基苯丙酮粉末或結晶等語。據以認定上訴人等製造 第四級毒品之行為已達既遂階段（見原判決第2至3頁，第一 審判決第7至8頁）。其次，關於高安宏如何可預見何○文係 未滿18歲之少年，其與少年共同實施犯罪，應依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之理由， 業經原判決論述明白（見原判決第3至4頁）。有關高天成何 以為共同正犯，而非幫助犯，原判決亦已說明：高天成提供 原料，並將製作流程口頭教授高安宏、何○文，為製作毒品 過程中不可或缺之犯罪支配地位，具有功能性犯罪支配角色 ，雖未全程參與製作第四級毒品全部過程，仍與高安宏、何 ○文有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯（見第一審判決 第8頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合卷內 證據資料，經整體觀察、判斷所得，與經驗法則與論理法則
無違。高安宏上訴主張其不知何○文係未滿18歲之少年；高 天成則主張本案製造毒品行為尚在未遂階段，且其所為僅屬 幫助犯等語，均係執相同於原審之辯解，就原判決證據取捨 、判斷職權之適法行使，依憑己意，再事爭執，均非合法之 第三審上訴理由。
五、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用 餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執 為提起第三審上訴之理由。原審認高安宏之本案犯罪，並無 刑法第59條之適用，已說明其理由，略以：高安宏無視毒品 戕害施用者身心健康、破壞社會治安，仍與少年共同製造第 四級毒品，雖未實際流入市面，然查獲數量甚鉅，最高純度 達77％，且高安宏於本案犯罪分工中屬主要角色，客觀上實 無可資憫恕之處，經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑 後，並無情輕法重而依刑法第59條規定酌減其刑之必要等語 （見原判決第4頁）。亦即，已就高安宏本案犯罪並無基於 特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同 情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明 。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自無違法 可指。
六、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，自不得指為違法。本件上訴人等均應適用毒品條例第17條 第2項規定，減輕其刑；高安宏應依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定、高天成應依刑法第47條第1 項累犯規定，各加重其刑。原審認第一審關於上訴人等之量 刑，並無不當，予以維持，係以：第一審審酌本案犯行助長 毒品氾濫，戕害國民身心健康，嚴重影響社會治安，考量上 訴人等各有前述加重減輕規定之適用，本件製造毒品之期間 、規模、數量，各自參與情節，兼衡各人之智識程度、家庭 成員及工作經濟狀況等一切情狀，各量處前述之刑（見原判 決第4至5頁，第一審判決第11頁）。核其量定之刑，並未逾 越法律規定之刑度，且已具體審酌包含高天成上訴意旨主張 之與共犯高安宏間分工情形，並無濫用裁量權限致過苛之違 法情形。
七、依上說明，上訴人等之上訴意旨，係就原審證據取捨、判斷 及量刑職權之合法行使，且已經原判決明白說明之事項，依
憑己意，重為爭執，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有 如何之違法或不當，應認其等之上訴均違背法律規定之程式 ，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 連玫馨
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日