最高法院刑事判決
114年度台上字第1947號
上 訴 人 吳翰昇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國113年11月28日第二審判決（113年度上訴字
第542號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵緝字第1085
、1086、1087號，112年度偵字第4354號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定上訴人吳翰昇 有如其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而 論處上訴人販賣第二級毒品共6罪刑，及為相關沒收、追徵 之諭知。嗣僅上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人明示 僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果 ，認第一審判決之量刑妥適，乃維持第一審量刑之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴。均已詳述憑以裁量之依據及理由 。
二、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。另刑法第 62條所謂自首，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯 罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。本件原判決依 憑上訴人於警詢筆錄中並無提及第一審附表（下稱附表）編 號1及2之販賣甲基安非他命予謝耀天犯行之記載，與製作警 詢筆錄之員警吳永貴所述如果上訴人當初有提及附表編號1 及2之事實，一定會紀錄之證述；佐以上訴人於第一審亦自 承於警詢中確未提及附表編號1及2之犯行，以為認定上訴人 並未就附表編號1及2部分自首。經核於法並無違誤。上訴意 旨以不能因警方已無法提供警詢錄音即不予調查，且逕認該
2部分並未自首等詞，指摘原判決有應於審判期日調查之證 據未予調查之違法云云，係就原審採證認事職權之適法行使 ，持憑己見而為不同評價，再為有無自首上之爭執，難認係 適法之第三審上訴理由。
三、按上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項 分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除 法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二 審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件上 訴人所犯各罪，於第一審判決後，僅其就量刑部分提起第二 審上訴，至第一審判決關於犯罪事實、罪名認定、沒收等部 分並不與焉，此有原審審判筆錄足憑（原審卷第178頁）。 則上訴人就未經第二審判決之犯罪事實認定部分，自不得提 起第三審上訴。乃上訴意旨猶謂本件不能因其自白犯罪，即 不予調查其是否犯罪，且本件警詢中未錄音，已違反其憲法 權利等詞，指摘原判決判其有罪，已違反無罪推定原則，而 應對其諭知無罪云云，係就犯罪事實提起第三審上訴，依上 揭說明，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人之上訴，均不合法律上之程式，應併予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 許辰舟
法 官 吳冠霆
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日