最高法院刑事判決
114年度台上字第1915號
上 訴 人 AE000-A111193B（姓名、年籍均詳卷）
選任辯護人 王中平律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國113年12月19日第二審判決（113年度侵上訴字第191號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第20636號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人AE000-A111193B有如其犯罪事實欄所記載對未 滿14歲之女子犯強制猥褻共3罪之犯行，因而撤銷第一審諭 知上訴人無罪之不當判決，改判論處上訴人對未滿14歲之女 子犯強制猥褻罪共3罪刑，並定其應執行刑之刑，已詳述其 所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。上訴人不服，提起第三審上訴。三、上訴人上訴意旨略以：㈠、本件被害人即上訴人未滿14歲之 「口頭上」外孫女AE000-A111193（姓名及年籍均詳卷，下 稱A女）就伊如何遭上訴人強制猥褻之情狀、時間及次數， 前後所為之證述不一，原審卻以A女之陳述明確且一致，並 依此作為認定本案犯罪事實有無之基礎，非無可議。㈡、A女 指稱第一次遭上訴人強制猥褻後感到害怕云云，惟其嗣後卻 又與上訴人有獨處之情形，實有違經驗法則。㈢、A女對於遭 上訴人強制猥褻之次數及情狀，於警詢和偵審所為之證述有 所出入，其理由為怕尷尬云云，實與常情不符。㈣、證人即A 女老師陳○渝（全名詳卷）於偵查中之指述，屬審判外之陳 述，並無證據能力，乃原審竟以其於偵查中之證詞，作為論 處上訴人罪刑之依據，自有未洽。㈤、A女之舅公在質問上訴 人有關強制猥褻A女之事時，上訴人沉默以對，原審以此認
定上訴人未反駁即為默認，惟上訴人本有法律賦予之緘默權 ，而原審率將沉默解讀為上訴人業已默認犯罪等情，殊有未 當。㈥、關於原判決犯罪事實三之部分，A女之阿姨證稱當時 A女與上訴人並非並肩而坐，A女之表妹坐在兩人中間等語， 足見上訴人自不可能越過A女表妹而對A女為任何強制猥褻行 為云云。
四、惟查：
㈠、第三審為法律審，應以第二審所確定之事實為判決基礎。又 取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證 認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生 活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其 何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決 依據上訴人之供述，稽以A女、陳○渝之證詞，參酌卷附A女 之母、A女舅公、A女外祖母就上訴人強制猥褻A女一事，前 去質問上訴人時，雙方對話錄音內容等證據資料，相互衡酌 判斷，憑以判斷A女因上訴人本件之犯行，經學校進行輔導 ，且A女有情緒、心理上不良之反應，乃認定上訴人有本件 對未滿14歲之女子犯強制猥褻共3罪之犯行，並就上訴人否 認犯罪及所為之辯解，何以與事實不符而不足以採信，依據 卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由綦詳，俱有卷附相關 訴訟資料可資覆按等旨。核其所為之論斷，尚與經驗法則及 論理法則無違。上訴意旨猶執於原審相同之陳詞，任意指摘 原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬 原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價， 且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。㈡、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證 資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之 理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供 審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其 全部均為不可採信。原判決已就A女先後之指述詳予敘明其 取捨之理由，並補充敘明：關於上訴人本案犯行之地點、觸 摸方式及身體部位、車上當時有哪些人、由何人駕駛等事實 ，A女之陳述均明確且前後一致，並無重大瑕疵，可以採信 。至A女警詢雖然指稱上訴人對其實行猥褻行為2次；然之後 於檢察官2次偵訊及第一審均清楚證述上訴人之犯行共3次， 且明白說明警詢漏未陳述上訴人於民國111年農曆年期間之 犯行（即原判決犯罪事實部分）之原因。徵以該次行為時 ，A女年幼，僅9歲，對於身體隱私、身體自主權、性自主權
等未能全然了解，事後已經一段時間，因學校傳授性別安全 教育課程，A女才意識到上訴人讓A女感到反感不適的動作是 違法的犯罪行為，偶然地向老師提及上情，難認A女具有蓄 意誣陷上訴人之動機與目的；縱使A女就上訴人行為細節陳 述略有差異，不足以否定整體觀察之A女陳述的可信性等旨 綦詳，俱有卷附相關訴訟資料可資覆按。而事實之認定與證 據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之 取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法 而執為上訴第三審之理由。上訴意旨就原判決所為A女證詞 取捨之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職 權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭 執，自難認係適法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原 則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其 得為證據。又刑事訴訟法上所稱之證人，係指在訴訟上就其 自己所體驗或觀察之事實而為陳述之人。陳○渝雖於上訴人 為本件犯行並不在場，然其於偵查中經依法具結後，方證稱 A女於接受學校輔導時，每當提及遭上訴人強制猥褻時，A女 總會有情緒、心理不佳反應等情，係其本於輔導A女過程中 親自體驗見聞而來之情節所為之供述，並非傳聞證據，亦非 意見陳述，且並無何「不可信之情況」，自有證據能力，原 判決已敘述甚詳。上訴意旨指稱陳○渝於偵查中所為上開證 詞，係聽聞自A女之轉述，為傳聞中之傳聞，不應容許作為 證據云云，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞，所 為之指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈣、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各 種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無 違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決執為認定上訴人 確有本件被訴犯行之卷附對話錄音內容，係A女之母、A女舅 公、A女外祖母聽聞A女指述上訴人對之有強制猥褻犯行後， 前去質問上訴人時，雙方就上訴人是否有本件被訴犯行一節 進行對話，雖非直接證據，但上訴人為陳述時乃本諸自由意 識，並無受詐欺、強暴、脅迫、利誘等不法手段，自可資為 本件之間接證據。原判決復敘明：上訴人面對A女舅公對其 質問「所以你就順其自然摸下去啦？」時，上訴人沉默以對 ，並未否認、未反駁，反而以「A女非常非常主動」試圖合 理化自己猥褻A女的行為，並將過錯推給年僅9歲的A女，並 辯稱本案是「仙人跳」云云，顯見上訴人確有公訴意旨所指
之犯行等旨，並無上訴意旨所指原判決率將上訴人未反駁即 認定為默認之情形。此部分上訴意旨對原判決已說明之事項 ，未依卷內資料，持憑己見，任意指摘，亦非適法之上訴第 三審理由。
㈤、其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證 明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事 實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何 之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背 法令之形式。
五、揆諸上揭規定及說明，本件上訴人之上訴，均不合法律上程 式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日