最高法院刑事判決
114年度台上字第1883號
上 訴 人 張建宏
選任辯護人 蔡琇媛律師
上列上訴人因加重搶奪未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年12月10日第二審判決（113年度原上訴字第37號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第305號，113年
度偵字第122、19879號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人張建宏有第一審判決犯 罪事實欄二所載，與王晉甫（業據原判決判處罪刑確定）、蘇 晏霆、高英傑（以上2人均據第一審判決判處罪刑確定）及Fac ebook社群網站暱稱「王宏南」之成年人間，意圖為自己不法 之所有，共同基於搶奪、僭行公務員職務、行使變造特種文書 之犯意聯絡，在臉書社群網站刊登可將新臺幣兌換為越南盾之 訊息，被害人DUONG VAN DUNG（越南國籍，中文名：陽文勇） 於民國111年11月28日前某時，瀏灠上開訊息後，與之聯絡兌 換越南盾，相約於111年11月28日23時許，在○○市○○區交易， 由上訴人與蘇晏霆共同以變造車牌懸掛於所駕駛之車輛而行使 ，以及佯裝警察執行職務，出示不明證件供被害人查看而誤信 其等為警察，並交付居留證及機車駕照供查核時，突持不明玩 具槍，欲搶奪被害人所攜帶之現金，惟因被害人奮力抵抗，致 未能得逞而未遂等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處 上訴人犯刑法第326條第2項、第1項之結夥搶奪未遂罪（一行 為觸犯結夥搶奪未遂罪、刑法第158條第1項之僭行公務員職權 罪、刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪），處有期 徒刑1年3月。上訴人就第一審判決關於其量刑部分提起上訴， 經原審審理結果，維持第一審上開對上訴人之量刑結果，而駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理
由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背 法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：原判決未適用刑法第59條減輕上訴人 之刑，所為刑之量定與刑法第57條規定並有未合，且量刑過重 ，較適用累犯加重規定之同案共犯王晉甫僅略少1月，其裁量 實有不適用法則或適用法則不當、理由不備及理由矛盾之違誤 。又未調查、審究及說明上訴人是否符合緩刑要件，僅以未與 被害人和解及賠償，遽認不宜為緩刑宣告，有調查職責未盡及 理由欠備之違誤等語。
惟查：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪 之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。再刑法上之 共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審 酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準 。原判決已敘明第一審判決就上訴人部分之量刑，係以上訴人 犯罪之責任為基礎，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，經 審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包含係因被害人 奮力抵抗才告未遂，然已對被害人身心造成極大驚懼，以及上 訴人之素行、於本案之角色、犯罪情節等情），所量處之刑應 係妥適，以及上訴人在原審執以指摘第一審量刑不當之未就上 訴人有家人、小孩需照顧以及家庭之經濟境況等各項理由，請 求從輕量刑，如何認為均非可採等旨。原判決關於上訴人之科 刑部分並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指 為違法。上訴人之上訴意旨無非係就原判決已說明事項及屬原 審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘，仍非合法之第 三審上訴理由。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外 ，尚應有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之。而是否適 用刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩刑之宣告，均係實 體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59 條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違 法，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何況，原判決 已說明何以不予緩刑宣告之理由甚詳，經核尚無不合。 綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人
結夥搶奪未遂罪名部分究有如何違背法令之情形，徒對原審量 刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違 背法令之形式。揆之首揭規定，上訴人對原判決關於得上訴第 三審之結夥搶奪未遂罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。
又：上訴人所犯刑法第158條第1項之僭行公務員職權、刑法第216條、第212條之行使變造特種文書等罪名（按：第一審就此部分亦均為有罪判決），屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該等罪名與結夥搶奪未遂罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對結夥搶奪未遂罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於僭行公務員職權、行使變造特種文書等罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於僭行公務員職權、行使變造特種文書等罪名部分之上訴亦均不合法，俱併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 洪兆隆
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日