最高法院刑事判決
114年度台上字第1560號
上 訴 人 江宛諭
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年11月26日第二審判決（113年度金上訴字第1195號，
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第3203、17180號、
112年度偵字第4178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人江宛諭有如第一審判決犯 罪事實及理由欄(包含其附表一)所載之犯行，以及所犯罪 名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改 判量處如原判決附表「本院撤銷改判後之宣告刑」欄所示 之刑，已詳敘第一審判決關於上訴人之量刑不當，應予撤 銷改判及其量刑之理由。
三、本件上訴意旨略稱：依上訴人係聽從第一審共同被告賴建廷 之指示，一時失慮致罹刑章，僅擔任檢查帳戶之角色，參與 犯罪程度非深，且犯後坦承犯行，已繳交全部犯罪所得，並 與被害人王俞翔達成民事上調解，犯後態度良好各情，若科 以其所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺 取財罪，依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上 足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59 條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳酌 刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致就上訴人所 為量刑，與賴建廷僅較輕1月，顯然過重，違反比例原則、 罪刑相當原則。又原判決就上訴人所犯加重詐欺取財2罪刑 ，未合併定應執行刑，於法不合。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
卷查，上訴人所犯加重詐欺取財合計2罪，其犯罪情狀並無 特殊之原因與環境，倘科以所犯加重詐欺取財罪，經依詐欺 犯罪危害防制條例第47條前段規定，予以減輕其刑後之法定 最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不 足以引起一般人之同情，原判決未適用刑法第59條酌量減輕 其刑規定，自屬有據。且上訴人於原審審理時，並未主張應 適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，則原判決未就此說明， 依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，猶任意指稱 ：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，與法律 所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘 未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得 任意指摘為違法。
又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度， 以符合罪責相當原則，尚難單純以共同正犯之量刑不同，執 為指摘量刑違法。
再數罪併罰案件之合併定執行刑，攸關國家刑罰權之行使， 於行為人（受刑人）之權益更有實際重大影響。如俟行為人 所犯數罪全部確定後，始由該案犯罪事實最後判決法院所對 應之檢察署檢察官，依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請該 法院裁定之，並於裁定前給予受刑人以言詞或書面陳述意見 之機會（同條第3項參照）。既保障其聽審權利，符合正當 法律程序，並可減少一再重新（複）合併定執行刑之程序勞 費，故於個案判決時，得不合併定其應執行刑。 原判決說明：審酌上訴人參與犯罪程度、擔任角色、詐騙金 額多寡，以及犯後坦承犯行，並繳交犯罪所得，且與部分被 害人達成民事上調解、賠償損失之犯後態度等一切情狀之旨 ，而為量刑。並說明：上訴人除本件所犯2罪外，尚有其他 案件在審理中，宜待上訴人所犯案件全部判決確定後，再行 合併定應執行刑，以保障上訴人之權益及節省司法資源之旨 。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 形而為量刑，且非單純以是否賠償被害人或繳交犯罪所得為 唯一依據。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違 背罪刑相當原則，復述明不合併定應執行刑之理由。依上開 說明，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：
原判決所為量刑過重及未合併定應執行刑違法云云，亦非適 法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨，就原審量刑裁量職權之適法行使，以 及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適 法之第三審上訴理由。應認本件上訴，均為不合法律上之程 式，予以駁回。又本件既應從程序上駁回上訴，則上訴人請 求本院從輕量刑，即無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 22 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日