最高法院刑事判決
114年度台上字第1488號
上 訴 人 邱佳伶
選任辯護人 蔡雪苓律師
上 訴 人 蕭仲佑
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國113年11月26日第二審判決（113年度上訴字第
850號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第20724、3
1629、36148、36211、36214、36579號，111年度少連偵字第46
、274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、邱佳伶部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人邱佳伶有其犯罪事實欄一㈠所載違反毒品危害防制條例犯 行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處邱佳伶犯 共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪刑，並諭知 沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已載敘其調查取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資 覆按。
二、上訴意旨略以：㈠原判決說明證人即共犯少年洪○鴻（另由臺 灣彰化地方法院少年法庭審理）、證人蕭仲佑之警詢陳述， 關於邱佳伶有關違反組織犯罪防制條例犯行部分不具證據能 力，惟原判決仍以之為認定邱佳伶有罪之證據，有理由矛盾 及違反證據法則之違誤。㈡原判決所憑少年洪○鴻、蕭仲佑之 證述，前後不一，無從確認前揭犯行時點前即民國111年1月 19日、20日左右，以暱稱「小小」與渠等聯繫毒品交易者係 邱佳伶，另原判決附表（下稱附表）九之一至四所示洪○鴻 、蕭仲佑與通訊軟體暱稱「小小」帳號之對話紀錄，或僅有 通話時長而無內容，或者對話內容與毒品交易無關，緊接前 揭犯行時點之相關對話紀錄並未見洪○鴻、蕭仲佑以邱佳伶 之稱謂即「嫂子」稱呼對話之他方，無從確認對話紀錄中， 以通訊軟體暱稱「小小」帳號指示洪○鴻、蕭仲佑交易毒品
者係邱佳伶。原判決遽為不利邱佳伶之認定，有理由不備之 違法。㈢原審未傳訊調查其他亦與通訊軟體帳號暱稱「小小 」者對話之人為證，查明使用暱稱「小小」者是否僅邱佳伶 1人、共犯莊國詮（經判處罪刑確定）是否始為主要使用者 ，有調查職責未盡之違法。㈣縱認邱佳伶以通訊軟體暱稱「 小小」帳號參與本件犯行，原判決亦未究明邱佳伶是否本於 直接故意而為相關對話，或誤認係毒品以外之二手車買賣交 易，僅按莊國詮指示繕打文字後傳送，未審酌邱佳伶涉案程 度、情節輕重，致量刑過重，有不適用法則之違背法令。三、原判決已敘明係以洪○鴻、蕭仲佑警詢證述認定邱佳伶有於 犯罪事實欄一㈠所載時、地，與莊國詮共同指示洪○鴻、蕭仲 佑前往指定地點交易毒品之事實，待證事實並不包含邱佳伶 違反組織犯罪防制條例犯行之構成要件事實（同判決第5頁 第20行至次頁第1行；第7頁第19行至第9頁第25行），無所 指理由矛盾或以無證據能力之證據認定邱佳伶違反組織犯罪 防制條例犯行之違誤。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同 正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之 一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，亦不以曾自該 共同犯罪行為中獲得任何報酬或利益為必要。原判決依憑邱 佳伶部分不利供述，洪○鴻、蕭仲佑於偵、審所證、附表九 之一至四所示手機通訊軟體對話紀錄擷圖，暨扣案毒品咖啡 包及內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養 院鑑驗書，酌以所列其他證據資料，認定邱佳伶參與莊國詮 發起、主持及指揮之販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂之犯罪組織，負責接收購毒者之購毒訊息或 電話，於犯罪事實欄一、㈠所載時、地，由洪○鴻、蕭仲佑依 邱佳伶與莊國詮接續指示，前往指定地點交易第三級毒品愷 他命、第三級毒品而混合二種以上毒品之毒品咖啡包，為警 攔查而不遂之事實，已載敘所憑證據及認定之理由，就邱佳 伶否認參與此部分犯行所辯各語，則勾稽洪○鴻、蕭仲佑所 證與附表九之一至四所示洪○鴻、蕭仲佑與暱稱「小小」、 「阿大」者之對話紀錄，洪○鴻、蕭仲佑就暱稱「小小」帳 戶之對話他方，如有稱謂均稱「嫂子」，就暱稱「阿大」帳 戶之對話他方，如有稱謂則有「小莊哥」、「嫂子」之別， 而小莊哥即指莊國詮，嫂子則指莊國詮女友邱佳伶，認係邱 佳伶交替使用「小小」、「阿大」帳戶，莊國詮則使用「阿
大」帳戶而未使用「小小」帳戶與渠等聯繫，且相關通訊內 容可見邱佳伶指示洪○鴻上班時間、交易毒品地點、補充毒 品咖啡包種類及交易對象為熟客等語，其中111年1月20日毒 品交易前，洪○鴻持用手機Telegram通訊軟體與暱稱「小小 」帳戶通話達26、22分鐘，蕭仲佑持用手機Telegram通訊軟 體與暱稱「小小」帳戶於同年月19日至20日亦有多通通話， 並有「客人找到了」之訊息傳送，據以認定犯罪事實欄一㈠ 以「小小」帳戶指示洪○鴻、蕭仲佑前往指定地點交易毒品 者確係邱佳伶，說明邱佳伶主觀上與莊國詮、洪○鴻、蕭仲 佑確有販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂之犯意聯絡，莊國詮、洪○鴻、蕭仲佑審理時所證係莊國 詮同時使用「小小」、「阿大」暱稱指示交易毒品云云，因 與客觀事證不符，何以均無從為有利邱佳伶認定，所辯委無 可採之理由。末並敘明邱佳伶與莊國詮為共同正犯，縱擔任 「控機」並無獲利，然仍就販賣毒品犯行有營利意圖之理由 。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明 ，與卷證資料悉相符合，形式上觀察，亦不違背經驗、論理 法則，自不能任意指摘為違法。邱佳伶上訴意旨執陳詞重為 事實上之爭辯，殊非適法上訴第三審之理由。
五、刑事訴訟法第379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證 據，是指與待證事實有重要關係，倘經調查得以推翻原審判 決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所 必然，僅枝節性問題，或意在延滯訴訟，抑或係無從調查之 證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未為無益調查，或未 於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。邱佳 伶於原審坦承參與莊國詮發起之本案販毒組織，接聽購毒者 電話，惟否認有何指示洪○鴻、蕭仲佑等其他組織成員出面 交易之行為分擔（見原審卷二第62至63頁），原審依聲請傳 訊證人莊國詮行交互詰問，於依法提示、調查洪○鴻、蕭仲 佑之證述、附表九之一至四所示手機通訊軟體對話紀錄擷圖 、相關扣案毒品咖啡包及內政部警政署刑事警察局鑑定書、 衛生福利部草屯療養院鑑驗書及其他卷內證據後，原審辯論 終結前，邱佳伶及其原審辯護人並未再主張此部分尚有如何 待調查之事項，原審審判長詢問「有無其他證據提出或聲請 調查？」，更明確答稱「沒有」（見原審卷二第56頁），顯 見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障邱佳伶之訴訟上權利 。邱佳伶提起本件第三審上訴後始主張原審未傳訊調查其他 與暱稱「小小」對話之人為證，調查職責未盡云云，並非依 據卷內資料具體指摘原判決究有何違背法令之情形，揆之首 揭說明，並非適法上訴第三審之理由。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體 觀察為綜合考量。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形 ，即不得任意指為違法或不當。原判決就邱佳伶所犯前揭之 罪，已綜合刑法第57條所定科刑等一切情狀，適用刑法第25 條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，就其犯罪之動機、目的、手段、參與犯罪情節及角 色分工、犯罪所生危害程度、犯罪後否認犯行之態度、智識 程度、家庭生活、經濟狀況等節已綜予考量，而維持第一審 就此部分所示刑之量定（有期徒刑3年10月），核其量定之 刑罰已兼顧有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑 度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限或違反比 例原則之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其 中片段，執以指摘原判決量刑違法。又原判決已記明邱佳伶 或以「小小」帳號，或以「阿大」帳號指示洪○鴻上班時間 、交易毒品地點、補充毒品咖啡包種類，或稱交易對象為熟 客等語（見原判決第11頁第4至8行，詳如附表九之一、二所 示），指駁邱佳伶相關辯詞，依所確認之事實，邱佳伶主觀 上顯係基於販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂之直接故意參與本件犯行，其執前述上訴意旨㈣，指 摘原判決量刑有未審酌其故意型態、涉案程度與情節輕重等 重要量刑基礎事實，致量刑過重云云，核係徒憑己見，就原 審刑罰裁量權之適法行使，任意指摘為違法，顯非適法之第 三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決之明白論斷於不 顧，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實 審法院取捨證據、判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以 自己說詞，任意指為違法，或未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決不適用何種法則或如何適用不當，或單純為事實上枝 節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。邱佳伶之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、蕭仲佑部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式， 予以駁回。
二、本件原判決以上訴人蕭仲佑經第一審判決依想像競合犯，從
一重論處如其附表一編號1所示共同犯販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品未遂罪刑並為沒收之諭知後，明示僅就第一 審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果， 維持第一審此部分量刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上 訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。 上訴意旨僅泛謂其初出社會、積極配合檢警辦案，已知所為 危害社會治安重大，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決 等語，為唯一理由，對於原判決究竟如何違背法令，無一語 涉及，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴自屬違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 5 月 6 日