最高法院刑事判決
114年度台上字第1485號
上 訴 人 洪德志
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年12月5日第二審判決（113年度上訴字第547
號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第6470號，111
年度偵緝字第276號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人洪德志有原判決事實欄所載 運輸第一級毒品海洛因之犯行明確，因而維持第一審經新舊 法比較後，論處其共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑） 之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按 （另被訴私運管制物品罪嫌部分，已不另為免訴之諭知確定 ）。
三、修正前刑法上所謂之連續犯，係指行為人出於概括犯意，於 一定之時間內，先後多次實行犯罪構成要件相同之行為，乃 予以1個刑罰評價，論以1罪，而加重其刑。是修正前刑法所 規定之連續犯以主觀方面基於概括之犯意，客觀方面有各個 獨立成罪之數行為為必要條件，如先後數行為並非發動於概 括之犯意，或以數個動作多方侵害促成2個行為之結果者， 均非所謂連續犯。而所稱之概括犯意，必須其連續實行之數 行為，均在其自始預定之1個犯罪計畫之內，客觀上雖有次 數可分，但主觀上則不外出於始終同一之犯意進行，倘中途 另有新的犯意產生，縱使所犯構成要件相同之罪名，究非基 於概括之犯意，而已逾越原定之犯罪計畫之外，其基於新犯 意產生之犯罪行為，即不能成立連續犯。
原判決已敘明上訴人在泰國所犯之運輸第一級毒品海洛因案 件與本案，除均遭警察人員查獲大量毒品海洛因外，其他關
於犯罪時間、共犯成員、運輸方式等均屬不同，縱使其在泰 國所犯案件與本案之毒品海洛因來源均為「林江禹」（另由 檢察官偵辦通緝中），且均受「林江禹」指示而犯，因上開 二案於時間上有明顯差距，其在泰國所為該案顯係於本案之 後另行起意，難認具有連續犯之裁判上一罪關係等旨綦詳， 又稽之卷內筆錄記載，上訴人於偵訊中供稱：（問：你在泰 國被關的案件，與本案有關係嗎？）沒有關係（見偵緝字第 276號卷第15頁）；及在第一審時亦陳稱：我們在澳門把毒 品交給劉麗玉等人運回臺灣，本來是要接在劉麗玉他們之後 直接回臺灣，但還在澳門旅館時，有看到新聞，知道劉麗玉 等人被查獲，所以就不敢回臺灣，林江禹叫朋友去澳門接我 、吳政諺與洪進崑去大陸躲避，當時我想要回來投案，不想 繼續做，我自己在大陸找別的朋友，那個朋友跟林江禹這些 毒品的東西都沒有關係，他們互相不認識，我與林江禹他們 這些人約1年都沒有聯絡、見面，因為我不想再接觸這些毒 品犯罪的事情了，後來民國94年林江禹聯絡上我，我當時沒 有錢，林江禹就又邀我將泰國海洛因磚運到大陸，說要給我 新臺幣30萬元，因為我真的被逼到沒辦法、走投無路，所以 我就答應他了等語（見第一審卷二第137至139頁），足見上 訴人另案於泰國案件並非於其原概括犯意之內，不能成立連 續犯，原判決因認本案與另案經泰國法院判處罪刑之案件非 屬刑法第9條所稱之同一行為，其法則之適用並無違誤，亦 無上訴意旨所指違反經驗法則、論理法則或調查未盡之違法 情形。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決說明第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情 狀，並載敘如何有依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 自白規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，維持第一審科處有期徒刑8年，核其量定之刑罰， 已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑 度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形 存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟 酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第 三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之 事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違 法可指。
五、上訴意旨猶執前詞，指摘原判決以本案與在泰國所犯另案並
非同一行為，及未依刑法第59條規定減輕其刑，所為量刑過 重，判決違法等詞，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決 有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞 ，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 7 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日