最高法院刑事判決
114年度台上字第1476號
上 訴 人 宋日權
蕭竣鴻
林庭伊（原名林佩穎）
上 一 人
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人 劉誌鵬
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國113年11月21日第二審判決（113年度上訴字第
829號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第33018、4
8444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
貳、宋日權、劉誌鵬部分
一、本件原審因上訴人宋日權、劉誌鵬（以下除各別記載姓名外 ，合稱宋日權2人）均明示僅就第一審判決之量刑提起第二 審上訴，經原審審理結果因而撤銷第一審分別對宋日權2人 所犯如其附表（下稱附表）一編號6、7，此等不當量刑及應 執行刑部分之判決，分別改處如上開附表一編號6、7「第二 審（按：原審法院）判決主文」欄所示之刑；另維持第一審
關於宋日權如附表一其餘量刑部分之判決，駁回此部分宋日 權之上訴暨就宋日權2人部分定應執行刑。已詳敘如何審酌 量定刑之理由。
二、是否適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定或宣告緩刑，均屬 事實審法院得依職權裁量範疇。又共同正犯參與犯罪情節等 量刑所審酌之事項亦互有不同，均無從比附援引據而指摘量 刑不當。原判決已說明審酌劉誌鵬參加販毒組織之情節，依 其處斷刑之範圍，並無量處最低刑仍嫌過重之情事，自無適 用刑法第59條之餘地等情。並敘明宋日權2人撤銷改判部分 ，與維持第一審判決部分，均係各以其等之責任為基礎，審 酌其等刑法第57條各款所列情狀分別量刑並定應執行刑，均 未逾越處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，要無濫用自由 裁量權限之情形，而屬其適法裁量權行使之範疇，自難執以 指摘原審量定刑有何違法。另原判決未依刑法第59條規定對 宋日權酌減其刑，亦無違法可指。至宣告緩刑與否，亦屬事 實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌本案情狀認不 宜宣告劉誌鵬緩刑，既不違背法令，劉誌鵬亦不得以原審未 諭知緩刑，執為提起第三審上訴之適法理由。
三、綜合前旨及宋日權2人其餘枝節指摘，均置原判決所為明白 論斷於不顧，宋日權謂：原判決未審酌其無毒品前科，未依 刑法第59條規定減輕其刑，顯然違法等語；劉誌鵬謂：原審 未依刑法第59條規定減輕其刑後再宣告緩刑，均有違法等語 。經核俱係憑持己見，猶持已為原判決指駁之陳詞，重為爭 執；或對於事實審法院量定刑職權之適法行使，以及原判決 已說明事項，或未經原審判決之部分，徒以自己之說詞，任 意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。應認其等之上訴，均為不合法律上之程式，皆 應予駁回。
參、蕭竣鴻、林庭伊部分
一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處 上訴人蕭竣鴻、林庭伊（以下除各別記載姓名外，合稱蕭竣 鴻2人）分別犯如附表一編號6所示之毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品1罪刑及附表一編號7所示之毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂1罪刑及諭知相關沒收， 暨就林庭伊部分定應執行刑，駁回蕭竣鴻、林庭伊此部分各 在第二審之上訴，並就蕭竣鴻另定應執行刑之判決（蕭竣鴻 無罪部分已確定，不在本院審理範圍）。已詳述憑以認定犯 罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
二、原判決敘明係依憑蕭竣鴻2人不利己之供述，證人即共同被
告劉誌鵬、宋日權於偵查、第一審及原審審理所為之證述， 及證人即購毒者張乃文偵查中所為之具結證述，佐以卷附衛 生福利部草屯療養院鑑驗書、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、手機內相關通聯、帳號、對話或備忘錄畫面截圖、監 視器影像截圖與蒐證照片，及扣案附表三至七所示之物等證 據資料，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定蕭竣鴻 2人確分別有上開犯行。並載明蕭竣鴻就發起犯罪組織罪， 如何與宋日權間互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 ；蕭竣鴻2人就販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品咖啡包（下稱咖啡包）而未遂之犯行， 如何與宋日權、劉誌鵬均互有犯意之聯絡及行為之分擔，均 為共同正犯等情。復敘明本件蕭竣鴻2人之販毒組織分工模 式，是由林庭伊發送廣告向不特定人販售毒品，如何已著手 於販賣愷他命、咖啡包之行為等情；如何因愷他命與咖啡包 的毒品種類不同，所犯法條各異，販售對象也未必相同，顯 是基於各別犯意而為，自應分別論處，兩罪之間並非想像競 合犯之裁判上一罪關係，應分論為2罪併罰等旨，加以詳論 。另就卷內其他有利於蕭竣鴻2人之證據，如何皆不足作為 有利之證明各旨，亦於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論 斷，俱有卷存事證足憑，乃原審本諸事實審採證認事職權之 適法行使，對調查所得之證據而為價值判斷，並無認定事實 未憑證據之情形。又上開卷證資料，足以擔保證人張乃文指 證事實之憑信性，並非僅憑其等之證述，即為不利之認定， 亦無蕭竣鴻2人上訴意旨所指證據調查職責未盡、違反無罪 推定、適用補強、經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠 備等違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意 指摘為違法。
三、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院 得依職權裁量範疇。原判決已說明蕭竣鴻2人參加販毒組織 之情節，依其等處斷刑之範圍，並無量處最低度刑仍嫌過重 之情事，自均無適用刑法第59條規定之餘地等情。並敘明經 審酌第一審之量定刑已斟酌蕭竣鴻2人相關犯罪情節及手段 、主觀惡性、參與分工內容、犯罪所得數額、犯後態度、前 科素行、智識程度、生活狀況及參與組織或發起組織之減輕 其刑事由等一切情狀，皆無濫用裁量權、違反比例或罪刑相 當原則等違法或不當情形，因而均予維持，並就蕭竣鴻部分 另定應執行刑等旨。經核原判決分別維持第一審之量定刑或 撤銷改判所為量定刑審酌事項及結果，均係綜合蕭竣鴻2人 於本件參與分擔之犯罪情節輕重、是否坦認犯行之犯後態度 等具體審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下
適正行使其量刑及定應執行刑，均未逾越處斷刑及刑法第51 條第5款規定範圍，要無濫用自由裁量權限之情形，而屬其 適法裁量權行使之範疇，自難執以指摘原審量定刑有何證據 調查職責未盡，或證據上理由矛盾、判決理由不備等違法。 且同案之共同正犯，因涉案情節或量定刑審酌條件仍屬有別 ，尚不得比附援引其他共犯如何之量刑，執為原判決量定刑 違法之論據。本件蕭竣鴻2人上訴意旨分別所指原判決未依 刑法第59條規定減輕其刑，或量定刑過重，或各共犯間量刑 失衡，而有不符比例原則、罪刑相當原則等違法各情，均仍 執原判決已審酌之量定刑情狀重為爭執，均非屬上訴第三審 之適法理由。
四、蕭竣鴻2人上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，蕭竣 鴻謂：原判決未參酌共同被告宋日權量定刑之比率而為伊量 定刑較重之刑，顯然違法等語；林庭伊謂：伊並未與張乃文 洽談毒品交易事項及進行毒品交易，本案2罪為想像競合犯 應論以一罪處斷，另原審未依刑法第59條規定減輕其刑，均 顯然違法等語。經核均係仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭 辯，或對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰 裁量之職權行使，或就相同證據為不同評價，任意爭執；或 對於事實審法院量定刑職權之適法行使；或就不影響判決結 果之枝節事項，執為指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要 件，應認蕭竣鴻2人之上訴，均為不合法律上之程式，皆應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 5 月 14 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 114 年 5 月 20 日