最高法院刑事判決
114年度台上字第123號
上 訴 人 黃彥銘
選任辯護人 吳俁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年9月19日第二審判決（112年度上訴字第976
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第30094號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃彥銘有如原判決事實欄所 載之犯行明確，因而維持第一審論處其犯販賣第二級毒品未 遂罪刑，及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴 ，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、所謂「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯 罪並藉此予以逮捕、追訴之偵查手段。可分為「創造犯意（ 犯意誘發）型」及「機會提供型」兩種情形。其中創造犯意 型之誘捕行為（又稱「陷害教唆」），指行為人原無犯罪意 思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪 。國家機關倘係使用此種方式，主動並積極參與而誘發行為 人之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，縱係出於查緝犯 罪之正當目的，但因其手段已逾越偵查犯罪之必要程度，造 成對憲法所保障基本人權之侵害，對於公共利益之維護並無 意義，自當予以禁止。此種違反法定程序所取得之證據資料 ，不得作為判斷刑事被告有罪之依據，應不具有證據能力。 至機會提供型之誘捕行為，因行為人原本即有犯罪之意思， 其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機 關（司法警察）僅係利用機會加以誘捕，倘所採取之手段與 比例原則無違，此等偵查犯罪之技巧（即刑事偵查技術上所
稱之「釣魚」），並非法所不允許，所取得之證據應認有證 據能力。若犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又 已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯。再行為人是 否原已有犯罪意思之認定，屬事實審法院之職權，如其綜合 全部卷證資料所為之認定，未違背經驗與論理法則，復已敘 述所憑判斷之心證理由，即不能指為違法。
㈠原判決已詳為說明依憑上訴人（使用暱稱為「黃便當」之臉書帳號）與黃仲玟（係承辦本案之警局偵查隊隊長，使用暱稱「吳玹玫」之帳號與上訴人聯繫）間對話紀錄內容，勾稽卷內黃仲玟、洪佳吟（與上訴人通話之女警）及上訴人之陳述，可認佯裝女性之「吳玹玫」（黃仲玟）最初僅向上訴人詢問第二級毒品大麻之價格，上訴人除說明臺灣與進口之大麻價格不同外，尚主動告知均可提供，嗣則說明購買臺灣大麻之最少購買數量及價格，核與黃仲玟所證係上訴人主動兜售提供大麻等語相符。上訴人主觀上原即有販毒之犯意，並非警員所創造，本件僅屬機會提供型之誘捕偵查，因此所取得之相關證據均具有證據能力。復載敘：上訴人係自行決定販售之價格及數量，以賣家之身分自居，多次聯繫商談後，雙方約定以新臺幣（下同）1萬3,500元之價格，買賣大麻10公克，上訴人取得黃仲玟轉帳匯入帳戶之金錢而受有對價，其販賣之價格亦與市價相當，顯有營利之意圖。且未能提出相關轉帳紀錄或所指毒品上游「Alex」之資訊，佐證其所辯係以向上游取得之平盤價格轉讓本件大麻。又縱如上訴人所辯其為本件行為時，同時欲與對方發展進一步關係甚至性行為，亦與意圖營利之販賣行為並非完全互斥、不能並存，以其磋商、定價、交貨、收款等整體交易過程及情節，均可見在商言商之情。就上訴人否認犯罪，辯稱：係受警員之陷害教唆，警員所提供之對話紀錄有缺漏不符及刻意隱匿或刪改之情，所取得之證據均無證據能力，且無事證足認上訴人有販賣營利之意圖等節，如何不足採信，亦於理由內予以指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據之情形，核無上訴意旨所指採證違法、判決不適用法則與理由欠備、矛盾及調查未盡等違誤，屬原審採證、認事職權之適法行使，尚於法無違。 ㈡上訴意旨略以：卷附黃仲玟、洪佳吟之職務報告內容、對話 紀錄、其等於原審證述內容、當庭所提出及庭後補陳之對話 紀錄等，均有明顯歧異。原審未查證此等攸關本件誘捕偵查 合法性之事證，逕認後補之對話紀錄為真，遽信警員職務報 告及可疑之對話紀錄內容，不採上訴人所持本件係受陷害教 唆之答辯內容，認屬合法誘捕偵查行為，論處上訴人罪刑， 顯於法有違等語。
㈢惟查：
⒈上訴人對於如原判決第3至5頁所載，其與「吳玹玫」間自民 國111年3月30日起至同年4月4日止之對話情形，及其以1萬3 ,500元之價格，交易大麻10公克，並提供銀行帳戶供「吳玹 玫」匯款，於取得款項後再以超商店到店方式，寄送內含大 麻煙草10小包之包裹予「吳玹玫」等事實，均不爭執，且有 黃仲玟之證述及其他卷內資料可憑。黃仲玟於原審作證接受 詰問後所補提出之對話紀錄、內政部警政署刑事警察局113 年7月10日函檢送原審之「連貫不間斷對話紀錄」，亦均可 見前述期間，黃仲玟與上訴人洽詢大麻價格與商議購買過程 之內容，並無刪改或不符之情。原判決依憑上開事證，認黃 仲玟係先向上訴人詢問臺灣之大麻價格，上訴人除回答「臺 灣的13-14、進口的18-19」、「臺13-15，進口的目前都要1 8-19以上了」等語外，尚主動聲稱：「找妹子來多送一個」 、「你有需要再跟我說」、「（台農還是進口？）都有欸」 ，嗣則說明如要買臺灣的，要一次購買10公克，每公克1,35 0元等情，因認上訴人係自行顯露販賣大麻之意，警員僅係 利用此偵查機會加以誘捕，並非陷害教唆。尚無不合。至黃 仲玟與上訴人聯繫過程中，雙方雖多次提及「飛起來」、「 一起飛」等蘊含共同施用毒品或不乏其他曖昧意味之言語， 且黃仲玟於上訴人表達擔憂寄送之包裹遭攔截時，曾提議可 使用玩具布偶藏匿毒品避免遭查緝，然均係上訴人萌生販毒 犯意以後之事。且觀全部對話內容，尚在查緝犯罪之合理誘 捕手段範圍內，並無上訴意旨所指「女警接二連三以言語色 誘」、「回應上訴人欲與佯為買家之女警及友人姚姚為三人 性行為之期盼施加不當壓力」、「予以設計挑唆，使上訴人
萌生犯意」等情事，未有明顯違反比例原則之情；縱上訴人 受警員偵查犯罪技巧影響，於主觀上想像認定「吳玹玫」為 女性，且其提供大麻毒品，較易獲得「吳玹玫」介紹「妹子 」（女性）及與該等女子相約外出共同施用毒品甚至性交之 機會，因而為積極之聯絡，亦非可認即屬陷害教唆之違法偵 查行為。
⒉洪佳吟於原審作證時所提出帳號暱稱「Le Yao」與「黃便當 」之對話紀錄，固為本件先前偵查階段所無，且與黃仲玟於 偵查或審理階段所提出「吳玹玫」與「黃便當」間之對話紀 錄迥異。然前者顯示對話時間介於「3月25日至3月26日」（ 未顯示年度）左右，後者主要之對話時間則從111年3月30日 起至同年4月6日（或至4月13日）。黃仲玟並證實確有以「L e Yao」之另一帳號與「黃便當」對話，參以上訴人於113年 11月1日向原審所提出之「刑事上訴理由㈠狀」內，亦自承其 一開始係與帳號「Le Yao」者（即姚姚）接觸聯繫，嗣「Le Yao」提及「吳玹玫」後，即由「吳玹玫」發好友邀請而與 上訴人開始聯繫等語。足認「Le Yao」確曾與上訴人對話， 難謂洪佳吟所提出之對話紀錄非為真實。而本件上訴人係於 111年3月31日起開始與「吳玹玫」商談大麻之價格與品項， 雙方於同年4月4日至4月8日間多次聯繫商討，上訴人並於4 月13日收受款項、4月19日寄出包裹。此等交易過程與「Le Yao」及上訴人於「3月25日至3月26日」間之對話情形尚無 直接關係。是黃仲玟於洪佳吟提出「Le Yao」之對話紀錄前 ，未予主動檢送提出，亦難謂有故為隱匿重要事證或其他顯 然可疑之情。又原判決係依憑上訴人所不爭執之其與「吳玹 玫」間對話紀錄及警員到庭之證詞，判斷本件屬合法之誘捕 偵查，並非以警員於審判外所出具之職務報告為主要依據， 自不得以該報告所載本案查緝偵辦情形與對話紀錄內容或警 員之證詞有部分出入，即指摘原判決之採證違法。 ⒊上訴意旨指黃仲玟、洪佳吟所提出之職務報告，僅提及以「 吳玹玫」帳號與上訴人聯繫，別無其他帳號，黃仲玟於本件 案發近3年後始稱另有以「Le Yao」帳號聯繫，用以解釋對 話紀錄與職務報告不相符之謬誤，更未提出「Le Yao」帳號 之相關資料及完整對話紀錄，顯見其等之證詞、職務報告及 對話紀錄均屬可疑，非得憑為本件論罪之依據等語。經核均 係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院 取捨與判斷證據證明力之職權行使，及不影響於判決本旨之 枝節事項，以自己之說詞，或持不同之評價，而為指摘，與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀 察為綜合考量，不可拾取其中片段，遽予評斷。 ㈠原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所犯之罪，適用刑 法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑後，已以其之責任為 基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括犯罪之動 機、手段、法益侵害情節、販賣毒品之數量、所得，上訴人 之素行、智識程度、家庭生活狀況等），在罪責原則下行使 其裁量權，而為刑之量定。核屬允洽，予以維持。所量處之 刑期，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用刑罰裁量權、違反 比例原則之情形，於法並無違誤。
㈡上訴意旨雖指：原判決記載「國家對於查緝毒品相關犯罪禁 令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅 資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各 類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅」等語，係將本案犯 罪情狀以外之事項作為量刑輕重之判斷依據，與本院97年度 台上字第5061號判決所指摘「至於社會一般事項，要屬刑事 政策，雖堪作參考，然不得遽為科刑輕重之主要標準」之瑕 疵相同，有適用法則不當之違法。
㈢然查：原判決係以上訴人個人之犯罪情狀，作為量刑整體判 斷之主要考量，其判決理由所載前揭各語，則涉及上訴人犯 罪所生之危險或損害，難謂與刑法第57條第9款所規定之科 刑輕重標準無關。原判決一併援引為量刑審酌之事項，於法 並無不合，亦無違反前開本院判決意旨可言。此部分上訴意 旨，係對原審量刑職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己 意，指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日