最高法院刑事判決
113年度台上字第4205號
上 訴 人 林蔚勤
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年6月11日第二審判決（113年度原上訴字第36號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第296號，109年度少連偵
字第37、38、39、40、312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林蔚勤部分撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件第一審認定，上訴人林蔚勤有第一審判決犯罪事實欄所 載，基於參與犯罪組織之犯意及三人以上共同以網際網路對 公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，分別於民國108年7至8 月、108年8月底至108年9月初、108年8月12日分別詐騙方Ｏ 雯、許家華、陳富田，使其等均陷於錯誤各儲值新臺幣（下 同）1000元至「UT-e智慧投資理財平台」等犯行，因而論處 上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共 同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財3罪刑（其附表二編 號1部分，競合犯參與犯罪組織罪，均處有期徒刑〈以下所載 主刑種類均相同〉1年2月，定應執行刑1年5月）並為沒收之 宣告。上訴人僅就第一審判決關於其之量刑提起第二審之上 訴，原審審理後，維持第一審上開量刑之結果，駁回上訴人 在第二審之上訴；固非無見。
二、惟：
㈠上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合 該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均 自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑； 並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或 查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或 免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為 刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關 係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或 請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱 之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得 而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次 審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為本 院近來統一之法律見解。
㈡依卷附資料，上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯罪（見第
一審判決第6頁、原判決第1頁）。而上訴人於警詢中固陳稱 ：「工作第一個月謝子鈞就給我新臺幣10萬元」等語（見少 連偵字第40號卷第17頁），惟謝子鈞於第一審陳稱：「這些 加入的人我沒有給薪水」、「……沒有賺到錢，但有給他們生 活費」等語（見第一審卷二第397頁），則上訴人究有無實 際取得個人所得，謝子鈞所指生活費數額若干？是否屬上訴 人因而實際取得者？攸關上訴人有無前開減刑規定之適用， 自應予調查釐清。原判決未及審酌上訴人有無前開減刑規定 之適用，即駁回上訴人在第二審之上訴，自有未合。 ㈢上訴人之上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查 之事項，仍應認原判決關於上訴人部分有違背法令之情事。 因第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎， 原判決前揭違背法令影響於量刑事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因 。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日