最高法院刑事判決
113年度台上字第3438號
上 訴 人 吳○學
選任辯護人 羅閎逸律師
田永彬律師
徐仕瑋律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院臺中分院中華民國113年5月30日第二審判決（111年
度上訴字第1314號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵
字第18638、34804號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。⑴、原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人吳○學有如其犯罪事實 欄所載，以社群媒體「臉書」暱稱「楊○軒」之身分，先於 民國000年0月0日引誘少年Ａ女（00年0月生，姓名詳卷）自 拍裸露胸部及下體之數位照片傳送予上訴人觀看，嗣犯意提 升，自000年0月00日起至同年0月00日止，以恫嚇Ａ女之情詞 ，迫使Ａ女繼而自拍裸露下體之數位照片傳送予上訴人觀看 之犯行，因而維持第一審論處上訴人脅迫使少年製造猥褻行 為電子訊號罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人對此 在第二審之上訴。⑵、第一審判決認定上訴人有如其犯罪事 實欄一之㈠所載，自000年0月0日起至同年0月00日止，接續 引誘少年Ｂ女（00年0月生，姓名詳卷）自拍裸露胸部及下體 數位照片傳送予上訴人觀看之犯行，經論處引誘使少年製造 猥褻行為電子訊號罪刑，並諭知相關之沒收。上訴人明示僅 就第一審判決關於該罪之量刑部分提起第二審上訴，原審乃 以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，經 審理結果，因而撤銷其量刑並改判科刑，復就前揭上訴駁回 及撤銷改判所處之徒刑，合併酌定應執行刑，均已詳敘其憑 據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：以臉書暱稱「楊○軒」之人，於000年 0月00日以通訊軟體Messenger傳送某則無法顯示內容之訊息
予伊，應係竊得伊之個人資料後駭入伊電腦或手機，嗣「楊 ○軒」從伊向○○媒體股份有限公司註冊在伊住處之IP登入網 路犯案，進而對Ａ女性剝削，此案與伊無關。再原審就Ａ女所 提其遭引誘自拍裸露胸部及下體之照片（下或稱裸照），未 予提示調查，所踐行之訴訟程序違法。況Ａ女陳稱傳送其自 拍本身裸照之單方說詞，洵無足為憑，恰如原判決認定「楊 ○軒」將非其本人裸露性器官之照片傳送予Ａ女般，實不無可 能係Ａ女從網路上擷取他人裸照而予傳送；且Ａ女既謂將其遭 「楊○軒」脅迫之自拍裸照移除收回，自欠缺證據補強Ａ女指 訴之真實性。原審未詳查釐清，徒以Ａ女之片面指訴，作為 認定伊犯罪之唯一證據，殊有違誤。其次，內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定伊遭警扣押之電腦，並未 將硬碟還原至案發時期之狀態，亦未對於其中之intel硬碟 加以鑑識，率認電腦中未發現有植入木馬或遠端監控程式， 亦無遠端登入之紀錄，其鑑定之程序顯有缺漏，尚無法排除 第三人於當初植入木馬等病毒程式時已設定自我銷毀，或事 後透過遠端程式為銷毀操作之可能，自有重新鑑定之必要， 原判決遽採用刑事警察局數位鑑識報告作為判斷之依據，要 屬不當。又原審既認為伊請求調閱Ａ女於社群應用程式Skout 之對話紀錄有其必要性，因而發函法務部請求美國提供司法 協助，卻未待美國司法部國際事務辦公室為終局回覆前，逕 行審結判決，亦屬失當。此外，伊始終坦承引誘Ｂ女自拍裸 照之犯行，復於Ｂ女未提出告訴之情況下，伊猶主動與Ｂ女達 成和解，態度良好，所犯情輕法重而堪憫恕，乃原判決未依 刑法第59條規定酌量減刑並諭知緩刑，同非適法云云。 三、惟查：
㈠、證據取捨及事實認定均為事實審法院之職權，而所謂補強證 據，非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，且不以直接 證據為限，間接或情況證據亦屬之，祇要其內容與待證事實 具有關聯性，且能強化證人指證之憑信程度並擔保其真實性 者，即足當之，倘事實審法院綜合卷內證據資料，敘明其斟 酌取捨證據所為事實認定之心證理由，而與經驗、論理、補 強及相關證據法則無違者，即不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決依憑證人即告訴人Ａ女指證略以 ：伊遭「楊○軒」引誘嗣脅迫使伊自拍裸露胸部及下體之照 片，並以Messenger傳送予其觀看，但被脅迫致自拍下體之 照片傳送後，因害怕其將伊自拍之下體照片外傳，所以伊旋 將該照片移除收回等語，有Ａ女所提卷附以Messenger傳送其 於000年0月0日遭引誘自拍之裸照予「楊○軒」，及「楊○軒 」嗣於000年0月00日對Ａ女恫稱若不自拍裸照傳送即將Ａ女裸
照外流，且「楊○軒」在Ａ女移除收回訊息（指上開遭脅迫自 拍之裸照）註記之下，隨即對Ａ女傳送「很害羞喔哈哈」等 語，有相關之對話紀錄可稽，佐以扣案上訴人持用含000000 0000號SIM卡之iPhone11Pro行動電話1支足憑等證據資料， 並敘明略以：依上訴人及證人即上訴人母親蔡○陵之陳述， 蔡○陵自106年9月8日申辦上開0000000000號行動電話以來， 即交由上訴人使用等語，且細繹卷附Ａ女所指訴暱稱「楊○軒 」者之臉書帳戶註冊資料，及上開號碼行動電話之通聯調閱 查詢單暨基地台位置地圖顯示：①「楊○軒」於108年6月1日 註冊，並登錄上開0000000000號作為聯絡管道，供臉書系統 發送驗證碼予申請人輸入而成功設定。②「楊○軒」註冊臉書 帳戶之IP（Internet Protocol，網際網路協定）位址為00. 000.000.000，與上訴人於108年6月1日（即上揭「楊○軒」 臉書註冊之日）使用該行動電話號碼聯網之IP位址相同。③ 在「楊○軒」接續於000年0月00日下午11時許、同年0月0日 凌晨3時許及同年0月0日凌晨3時許，登入臉書透過Messenge r以恫嚇情詞迫使Ａ女自拍裸照等文字訊息時，對比上訴人亦 於同上之時點，持0000000000號行動電話聯網使用，且通訊 之基地臺位置為新北市○○區○○○路000號00樓，與上訴人位在 同路段000巷0號0樓之住處鄰近。綜據上開事證，可見前揭 「楊○軒」之臉書帳戶，確為上訴人所申請註冊使用，足以 擔保Ａ女所為不利於上訴人之指證，具有憑信性且與事實相 符而堪採信；復對於上訴人在原審所為如前揭上訴意旨所示 之辯解為何無足採信，亦依卷證剖析說明略以：上訴人係於 108年6月1日始以「楊○軒」向臉書註冊，進而向Ａ女為性剝 削之行為，此與上訴人所指早即於000年0月00日傳來不明訊 息之「楊○軒」者，顯係不同之人及不同之臉書帳戶，僅同 以「楊○軒」為臉書暱稱而已。而上訴人遭警扣押之電腦及 行動電話手機，經送刑事警察局鑑識結果，其中電腦並未發 現有遠端監控程式及遠端登入之紀錄，而手機亦未發現遭植 入惡意或木馬程式，查無可佐上訴人所辯為真之事證；又上 訴人以暱稱「楊○軒」傳送與其體型相異之裸露男性器官特 寫照片予Ａ女，對照上訴人先前即曾以臉書暱稱「○○○」之身 分，傳送與其體型不符之裸露男性器官照片予Ｂ女，足見上 訴人係以不詳之裸露男性器官照片傳送予Ａ女或Ｂ女，卻偽稱 係自己裸露下體之照片，俾掩飾可資尋索之訊息，自難因「 楊○軒」所傳送自稱裸露本身下體之照片，與上訴人之體型 、家中擺設均不相符合為由，據為有利於上訴人之認定等旨 綦詳。核原判決認定上訴人確有脅迫使Ａ女製造猥褻行為電 子訊號之犯行，已敘明其憑據及理由，且就上訴人之辯解及
有利證據為何不予採納，亦詳予指駁說明，尚無違經驗、論 理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確 之論斷與說明，猶執其不為原審所採之相同陳詞，並就其非 本案犯人之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理 由。
㈡、卷查原審已於113年5月2日審判期日，將密封卷內有關Ａ女與 「楊○軒」之對話紀錄，其中包括Ａ女傳送其正面臉孔之照片 ，及露出下半臉之自拍裸照，提示予上訴人及其原審辯護人 詳為辯論，有原審審判筆錄可考（見原審卷㈡第140頁）。上 訴人上訴意旨就此指摘原審所踐行之證據調查程序違法云云 ，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、原審依上訴人之請求，將扣案之桌上型電腦主機1台及行動電 話2支，送請刑事警察局檢測，經刑事警察局以相關鑑識軟 體進行鑑識，所出具之數位鑑識報告載述其鑑識經過略以： 將送鑑電腦1臺取出Kingston、intel硬碟各1顆後，使用硬 碟複製器製作硬碟副本，其中intel硬碟無法成功製作副本 ，於開啟鑑識主機之防寫機制後，直接將電腦硬碟副本連接 鑑識主機，復將送鑑智慧型手機以飛航模式開啟，均在不變 更證物之狀態下，進行資料擷取及鑑識分析，認電腦部分未 發現有遠端監控程式，且分析其系統日誌檔案，亦未發現遠 端登入紀錄；手機部分同未發現遭植入惡意或木馬程式等旨 。核刑事警察局就鑑定之經過及結果，已於其數位鑑識報告 詳敘說明，合於鑑定之法定程序及要件，亦經上訴人及其原 審辯護人就此表示無意見，有原審於112年2月7日之準備程 序筆錄可參（見原審卷一第302頁）。原判決以該數位鑑識 報告具有適法之證據能力，據為判斷之基礎，認為無法證明 上訴人之主張及辯解屬實，核其論斷難謂於法不合。何況， 原審先後於112年3月9日、同年5月2日審判期日，將上開數 位鑑識報告提示予上訴人及其原審辯護人回稱：刑事警察局 既然認為沒有植入任何木馬程式之鑑識報告，我們也祇能接 受，我們也無法再去爭執說手機有沒有被植入木馬程式，沒 有意見等語，有各該審判筆錄可稽（見原審卷一第331頁及 卷二第143至144頁）。上訴人上訴意旨持憑己見，任意指摘 原判決有證據調查未盡及採證不當等瑕疵，洵非第三審上訴 之適法理由。
㈣、原審基於不得以當事人所主張待證事實之反面已證實為由， 逕認其聲請調查證據為不必要之證據預先評價禁止原則，就 上訴人主張其並非Ａ女所指述之「楊○軒」，且其不知Ａ女於 案發當時未滿18歲，因而聲請調閱Ａ女在Skout之對話紀錄，
乃發函法務部請求美國提供司法協助。經美國司法部國際事 務辦公室Kim Roemer電郵回覆略以：「本人已收到臺灣當局 徵詢Meet Group（移動社交娛樂應用程序營運商，內含Skou t社群應用程式）訂閱者和交易紀錄的請求，並進行審查」 、「為取得交易紀錄，我方應提供證明上述紀錄（指Ａ女在S kout之相關紀錄）與刑事調查的關聯性及重要性，從該請求 書中了解到，臺灣當局已從被告的電子設備中取得他的威脅 性資料和裸照，那麼被告是否為受害者在Skout上遇到的同 一個人，而這與刑事調查的關聯性及重要性為何？」、「請 解釋為何臺灣當局正尋求有關於2019年2月至5月期間對話紀 錄與之的相關性和重要性為何？」、「我方仍無法理解，何 以Skout聊天紀錄對調查具關聯性和重要性，如果臺灣當局 透過搜索被告的設備，取得請求中所述的非法通信和照片， 且該非法通信是透過Messenger而非Skout進行，那麼，被告 是否與被害人在Skout上交談者為同一人，這對調查又有影 響呢？」等語。由此可見，縱令原審有上訴意旨所指提出Ａ 女電子郵件帳戶名稱缺漏之情形，並非美國司法部國際事務 辦公室迄未提出其要求Skout提供Ａ女相關紀錄之理由。而原 審於先後112年10月24日準備程序期日、同年5月2日審判期 日，將上開電郵覆函提示予上訴人及其原審辯護人回稱：美 國沒有辦法提供資料，我們沒有意見等語，有各該準備程序 筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷二第22、143至144頁）。原 審因認難以再行調查，尚無證據可佐上訴人之主張及辯解屬 實，而無從為有利於上訴人之審酌，核其調查之程序，難謂 於法有違。上訴人上訴意旨執此指摘原判決為不當，尚非依 據卷內訴訟資料具體加以指摘，仍非合法之第三審上訴理由 。
㈤、是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，乃實體法上賦予事實 審法院得為自由裁量之事項，且必須犯罪有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用。若事實審法院未依 上開規定酌量減刑之裁量權行使，並未逾越法律授權之界限 與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不 能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上 訴人引誘少年Ｂ女製造猥褻行為電子訊號之犯行，經綜據卷 內相關證據調查，未認定其犯罪有何特殊之原因與環境，以 致於在客觀上足以引起一般同情之情形，因而未依刑法第59 條規定予以酌減，核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁 量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則 。又上訴人本件所為對少年Ａ女、Ｂ女性剝削各1犯行，原審
就第一審判決論罪所處應予維持之有期徒刑7年10月，及應 予撤銷改判之有期徒刑1年2月，酌定應執行有期徒刑8年6月 ，顯與刑法第74條第1項序文關於得斟酌宣告緩刑之前提要 件不符，原判決未為緩刑宣告，於法自無不合。上訴人上訴 意旨徒以泛詞，任意指摘原判決之刑罰裁量失當，同非第三 審上訴之適法理由。
㈥、上訴人其餘上訴意旨，諸如第三人傳送不明之「釣魚」訊息 ，如何地屢見不鮮，及原審未向臉書調閱駭入其電腦或行動 電話手機之「楊○軒」的帳戶註冊及登入相關資料，俾供比 對相關事證以釐清疑點等，均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權 之適法行使，及原判決明確之論斷與說明，泛就不影響判決 結果之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴俱為 違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 22 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 5 月 26 日