最高法院刑事判決
113年度台上字第3376號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官郭昭吟
上 訴 人
即 被 告 張晉維
原 審
選任辯護人 閻道至律師
上 訴 人
即 被 告 周聖倫
選任辯護人 方南山律師
上 訴 人 蘇昱端
選任辯護人 李仲唯律師
張育嘉律師
上 訴 人 黃民欣
余孟修
林博涵
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國113年2月22日、113年4月25日第二審判決（111
年度上訴字第2366號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度
偵字第1196、1208、1263、1293、3351號），提起上訴(張晉維
由原審辯護人閻道至律師，為張晉維之利益，代為提起上訴)，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原審判決有2份，其中於民國113年2月22日宣示判決者，下 稱原判決甲，其中於同年4月25日宣示判決者，下稱原判決 乙，合先敘明。
貳、原判決乙關於其附表一編號1、2之①、3；附表二編號1、2； 附表三編號1、2之①及③；附表四；附表五，以及原判決甲關 於林博涵部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決乙以第一審判決所認定上訴人即被告張晉維有如第一 審判決事實欄(下稱事實欄)二其中公務員侵占職務上持有之 非公用私有財物所載犯行；上訴人即被告周聖倫有事實欄二 之㈠所載犯行；上訴人黃民欣有事實欄二之㈠、㈡所載犯行； 上訴人余孟修有事實欄三所載犯行，以及所犯罪名，因而撤 銷第一審關於此所處之刑部分之判決(張晉維、周聖倫、余 孟修及檢察官對於張晉維、周聖倫、黃民欣、余孟修明示僅 就此量刑之一部提起第二審上訴)，改判張晉維如原判決乙 附表(下稱附表)一編號1、2之①、3；黃民欣附表二編號1、2 ；周聖倫附表三編號1；余孟修附表四編號4所示之有期徒刑 。
原判決乙以第一審判決認定余孟修有事實欄二所載犯行、原 判決甲以第一審判決認定上訴人林博涵有事實欄二之㈡所載 犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分 之判決，駁回余孟修、林博涵及檢察官對於余孟修、林博涵 明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。
原判決乙認定周聖倫、上訴人蘇昱端有如原判決乙事實欄二 所載公務員侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，因而撤 銷第一審關於周聖倫此部分之科刑判決、蘇昱端此部分之無 罪判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法 條，改判依想像競合犯之例，從一重論處周聖倫、蘇昱端共 同犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員侵占職務上持 有之非公用私有財物罪刑(詳如附表三編號2之①及附表五所 示，想像競合犯刑法第134條前段、第165條公務員假借職務 上之權力及機會故意隱匿他人刑事證據罪)；維持第一審關 於對周聖倫諭知相關沒收之判決，駁回周聖倫就此部分在第
二審之上訴。
已分別敘述第一審判決之量刑不當，應予撤銷改判及量刑； 第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持；認定犯罪事實所 憑之證據，以及論處罪刑之理由。並對於蘇昱端於原審審理 時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說 明。從形式上觀察，原判決甲、原判決乙關於前述部分，並 無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
㈠張晉維部分：
⒈基隆市警察局第一分局(下稱第一分局)南榮路派出所（下稱 南榮所）所長譚龍翔對於事實欄二之㈠及㈡所示「毒品黑吃黑 」犯行，係有偵查犯罪權限之公務員，則張晉維向譚龍翔供 出周聖倫所參與之犯行，且此等供述包含張晉維自己之犯行 ，符合刑法第62條自首之要件。原判決乙未適用自首規定對 張晉維減輕其刑，有適用法則不當之違法。
⒉原判決乙就張晉維事實欄二之㈠、㈡及㈢所示犯行之量刑，較第 一審判決係合計增加有期徒刑16個月，而就所定應執行刑則 增加14個月。原判決乙未詳為審酌本件張晉維所犯各罪之犯 罪性質相同，可非難程度應漸趨減輕，致所定應執行刑過重 ，違反罪責相當原則。
㈡周聖倫部分：
⒈周聖倫就第一審判決關於事實欄二之㈡所示犯行宣告沒收部分 ，並未提起上訴。原判決乙維持第一審關於此宣告沒收部分 之判決，有未受請求之事項予以判決之違法。
⒉依周聖倫與其辯護人於110年2月19日以通訊軟體所為對話、 以及卷附相關職務報告、譚龍翔、張晉維、第一分局分局長 楊効宜、偵查隊隊長黃智傑、督察長鍾承志、第二組組長劉 舜賢、巡官湯智凱、基隆市警察局局長林炎田於第一審審理 時之證述可知，於周聖倫自白犯行前，並無證據可以證明其 為犯罪嫌疑人，應符合自首之規定。原判決乙逕認周聖倫於 自白犯行前，有偵查犯罪權限之人已有確切之根據，得以合 理懷疑周聖倫為犯罪嫌疑人，因此不符自首之規定，有適用 法則不當及理由欠備之違法。
⒊原判決乙引用第一審判決理由，據以說明：張晉維於110年2 月8日下午，向譚龍翔供述「毒品黑吃黑」事實前，譚龍翔 就此尚未達「有確切根據得合理之可疑」之程度等語，又說 明：譚龍翔於同年月6日，召回周聖倫盤問時，就「毒品黑 吃黑」事實，已有高度且合理之懷疑等語，因認周聖倫不符 自首之規定，有理由矛盾之違法。
⒋張晉維於第一審審理時，自承其未於110年2月8日向譚龍翔供
出「毒品黑吃黑」等情。又譚龍翔運用詢問技巧以鬆懈張晉 維之心防，不能因此認定譚龍翔對於周聖倫之犯行已有確切 之根據而有合理之可疑。原判決乙逕認張晉維於110年2月8 日已向譚龍翔供出「毒品黑吃黑」事實，以及周聖倫為犯罪 嫌疑人等情，故周聖倫不合自首之要件，其採證認事違反證 據法則，並有理由矛盾及欠備之違法。
⒌原判決乙採信張晉維所述：其是因為事實欄二之㈢所示犯行之 不法程度(涉及第二級毒品)，重於事實欄二之㈠、㈡所示犯行 (涉及第三級毒品)，故僅供出事實欄二之㈠、㈡所示犯行等語 。然上述事實欄二之㈠、㈡及㈢所示犯行，所犯罪名均為貪污 治罪條例第6條第1項第3款之公務員侵占職務上持有非公用 私有財物罪，並無不法程度輕重不同可言。況事實欄二之㈡ 所示犯行，所查扣之毒品檢出第二級毒品甲基安非他命等成 分，可見張晉維之前開供述有違事理常情，不能採信。原判 決乙逕採張晉維之供述，而為不利於周聖倫之認定，其採證 認事違反證據法則。
⒍依周聖倫之自白而査獲之共犯，其中事實欄二之㈠所示犯行， 係查獲余孟修、黃民欣及蔣雨諺；事實欄二之㈡所示犯行， 則查獲余孟修、黃民欣，可見周聖倫之犯後態度輕重有別。 原判決乙就周聖倫事實欄二之㈠所示犯行，係處有期徒刑2年 8月，而就周聖倫事實欄二之㈡即原判決事實欄二所示犯行， 則處有期徒刑2年6月，有違比例原則。
㈢余孟修部分：
1.余孟修係交付價金予張晉維而取得第三級毒品愷他命，可見 雙方為買賣關係，其應非與公務員共同侵占職務上持有之非 公用私有財物罪之共同正犯。況張晉維等人犯罪之目的，既 僅在「獲得績效」與「獎金利益」，可見其等主觀上應無公 務員侵占職務上持有之非公用私有財物之犯意，應係犯刑法 第339條第1項或第2項之詐欺取財或詐欺得利罪。原判決乙 逕認余孟修為公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪之 共同正犯，有適用法則不當之違法。
⒉以余孟修對於張晉維等人之指示，僅能聽命行事，無從知悉 張晉維等人所為應成立公務員侵占職務上持有之非公用私有 財物罪，余孟修予以配合，竟成立共同正犯。可見其因不知 法律而犯罪，且按其情節可以減輕其刑。原判決乙漏未審酌 上情，而未對余孟修依刑法第16條後段之規定予以減輕其刑 ，有適用法則不當之違法。
⒊事實欄二之㈠及㈡所示犯行，原判決乙認定余孟修之犯罪所得 分別為新臺幣(下同)1萬8千元及2萬1千元，符合貪污治罪條 例第12條減輕其刑之規定。原判決乙未據以對余孟修減輕其
刑，有適用法則不當之違法。
⒋余孟修之犯罪時間相當接近，其責任非難重複程度甚高，且 其於偵查、審判中自白犯行。原判決乙對於主導其事之張晉 維、黃民欣及周聖倫所處之刑度，竟低於余孟修，甚至諭知 「免刑」。可見原判決乙對余孟修之量刑及所定應執行刑過 重，違反罪責相當原則。
㈣黃民欣部分：
最高法院刑事大法庭111年7月27日110年度台上大字第3997 號刑事裁定，所持貪污治罪條例第12條第1項「所得或所圖 得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下」，於共同正犯應合 併計算其金額或價額之法律見解，因為第一審判決係於110 年12月30日宣示，應無從適用。黃民欣係信賴第一審審判長 之闡明，因此繳回其犯罪所得5萬元，依信賴保護原則，應 適用貪污治罪條例第12條規定予以減輕其刑。原判決乙採取 上述最高法院刑事大法庭裁定所持法律見解，而未予減輕其 刑，有適用法則不當之違法。
㈤蘇昱端部分：
⒈張晉維就蘇昱端究係與何人聯繫而一起前去查緝毒品，前後 所為證述不一；周聖倫、黃民欣在第一審審理時一致證述： 於110年4月間，並無張晉維所指4人在吸菸區一起討論「毒 品黑吃黑」及蘇昱端有參與討論等語。又周聖倫於警詢時係 稱：其於匯款5千元予蘇昱端之前，並不知蘇昱端參與其事 等語，此與張晉維之證言不符；黃民欣雖於偵查中陳述蘇昱 端於事先知情調包毒品一節，然其於第一審審理時已證述： 其於偵查中所述只是推測之詞，其於事後回想蘇昱端可能真 的不知情等語；林博涵證述：於蘇昱端上車後，黃民欣並未 討論彼此分工情形，且蘇昱端亦無發言或參與討論等語，則 蘇昱端應僅單純目睹林博涵調包毒品，而與張晉維等人並無 犯意聯絡與行為分擔。原判決乙未詳為調查、審酌上情，遽 為不利於蘇昱端之認定，有採證認事違背證據法則及理由欠 備之違法。
⒉林博涵於偵查中供述：蘇昱端遞出夾鍊袋等語，與其於第一 審審理時之陳述，前後所述並不一致。又黃民欣於林博涵調 包毒品時，並不在車內，不能以黃民欣之證述，用以補強林 博涵於偵查中所述情節係屬實在可信。原判決乙遽採林博涵 之上述證言，而為不利於蘇昱端之認定，有採證認事違背證 據法則及理由欠備之違法。
⒊縱認蘇昱端共同侵占所查扣之毒品，然蘇昱端於有偵査權限 之公務員發覺其犯罪事實前，亦即於110年2月9日警詢時， 已供述本件客觀犯罪事實，且接受裁判，應符合刑法第62條
自首之規定。原判決乙對蘇昱端未依自首規定減輕其刑，有 適用法則不當之違法。
⒋蘇昱端非為謀取微薄利益而參與犯行，且已供述本件客觀犯 罪事實，並繳回其犯罪所得，原判決乙雖依貪污治罪條例第 8條第2項前段規定減輕其刑，仍有情堪憫恕之情，應符合刑 法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決乙對蘇昱端未予酌減 其刑，致量刑過重，亦未宣告緩刑，有違反罪責相當原則及 適用法則不當之違法。
㈥林博涵部分：
⒈林博涵之犯罪所得僅8千元，並已自動繳回，且其僅參與1次 犯行，可見侵害法益程度相對較輕，若科以所犯貪污治罪條 例第6條第1項第3款之罪法定最低度有期徒刑5年，客觀上足 以引起一般同情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原 判決甲未對林博涵予以酌減其刑，有適用法則不當之違法。 ⒉原判決甲未詳為審酌林博涵犯罪之動機、目的及犯後態度等 量刑輕重應審酌事項，於適用貪污治罪條例第8條第2項前段 、刑法第31條第1項但書規定遞予減輕其刑，仍處有期徒刑1 年6月，顯然量刑過重，違反罪責相當原則。
四、惟查：
㈠按刑事訴訟法第348條第1項明文允許對於原審判決一部聲明 不服，提起一部上訴，除「刑」、「沒收」及「保安處分」 之部分，於同條第3項特別規定，可析離犯罪事實認定、論 罪，為獨立聲明不服提起一部分上訴外，仍以同條第2項特 別規定之「有關係之部分」，判別是否視為亦已上訴。倘上 級審於審理過程，以原審判決未經聲明不服部分為基礎，就 該一部聲明不服部分單獨審理之結果為撤銷或改判時，與未 經不服部分併為審理後撤銷改判之結果相較，兩者不會產生 矛盾，該未經聲明不服部分，即不屬「有關係之部分」，倘 會產生相互矛盾情形，即屬「有關係部分」，應視為亦已上 訴。而沒收依現行法律規定，雖非從刑，但諭知沒收仍需依 附於刑事不法犯行之成立，倘容許對於犯罪事實認定、論罪 之一部聲明不服，上級審審理結果認定自始不構成犯罪時， 在欠缺刑事不法前提要件下，沒收之宣告即失所附麗，不能 單獨維持，即生裁判矛盾。是沒收部分，係屬於犯罪事實認 定、論罪部分聲明不服時之「有關係部分」，依刑事訴訟法 第348條第2項前段規定，視為亦已上訴。
原判決乙說明：周聖倫聲明就事實欄二之㈡所示犯行，全部 上訴(見原審卷㈢第38頁)，是周聖倫關於事實欄二之㈡之犯罪 事實、罪刑及沒收，均為審理範圍之旨。又事實欄二之㈡之 犯罪事實及罪刑，既經周聖倫提起上訴，依上述說明，關於
犯罪所得之「沒收」，視為亦已上訴，原判決乙因此一併審 理，於法並無不合。周聖倫此部分上訴意旨，泛詞指摘：原 判決乙就諭知沒收部分併予審理，有未經請求之事項予以判 決之違法云云，應係誤解法律規定，洵非適法上訴第三審之 理由。
㈡刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決乙說明：余孟修於原審審理時陳明：第一審酌定執行 刑部分與其他被告之定執行刑輕重失衡，僅就定執行刑部分 上訴等語，則關於余孟修審理範圍，係第一審判決關於所處 之刑部分，不及於第一審判決所認定之犯罪事實及罪名之旨 (見原判決乙第7、8頁)。余孟修此部分上訴意旨，猶泛指： 原判決乙認定余孟修與公務員共同犯侵占職務上持有之非公 用私有財物犯行違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決乙僅就此量刑部分為審理，有何違背法令之情形， 與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。 ㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決乙認定其事實欄二所載周聖倫、蘇昱端犯行(即公務 員侵占職務上持有之非公用私有財物)，係依憑周聖倫於原 審審理時之自白、蘇昱端所為不利於己部分之供述、證人曾 祥睿等人之證述，以及原判決乙理由欄(包括引用第一審判 決理由欄)所載證據資料，相互比對、勾稽，因此認定周聖 倫、蘇昱端前揭犯罪事實。並進一步說明：周聖倫將毒品交 由黃民欣、林博涵調包、侵占時，蘇昱端同時坐在小客車上 ，且蘇昱端於事後收受由張晉維交付周聖倫以匯款方式所給 付之5千元。又蘇昱端於偵查、第一審審理時供述：這筆錢 是我跟他們去南榮路抓毒品，張晉維給我的獎勵金……現場經 林博涵告知是毒品，他們一拿到毒品我就有問，知道他們在 做非法的事……張晉維有跟我說他們會請人調包毒品，問我要 不要去看，我說好，事前分配時，張晉維把我與黃民欣分配 在一組，在車上等調包、分裝毒品，我有問林博涵是否需要 幫忙，林博涵說不用等語，核與黃民欣、張晉維、林博涵於 偵查中之證言、周聖倫於警詢時之供述大致相符。至張晉維
、周聖倫、黃民欣、林博涵等人就事前討論中關於蘇昱端參 與情節之供述，雖前後略有不一，或與黃民欣、周聖倫於原 審審理中所述未盡相符之情，此或係因其等主要是以各自參 與情節而為陳述，致有不一致之情形，或係於第一審審理行 交互詰問時，有互相迴護之情所致。然其等於偵查中關於主 要情節所為供述，既無重大出入，仍得採為認為蘇昱端不利 於己部分之供述係屬實在之補強證據等旨。
原判決乙已綜合調查所得之各項證據，為合理判斷、取捨， 並詳為說明採信蘇昱端於110年2月25日偵查時、110年6月30 日第一審行準備程序時之供述，並以黃民欣於110年2月25日 偵查時(見他字第231號卷第31頁)、張晉維於110年3月2日偵 查時(見同卷第46至49頁)、周聖倫於110年2月9日警詢時(見 他字第234號卷㈠第18頁)、林博涵於110年4月13日偵查時(見 偵字第1208號卷第263至266頁)所述不利於蘇昱端之證言， 作為補強證據，自係不採張晉維、周聖倫、黃民欣、林博涵 其他與此不相容或有利於蘇昱端之證言，此為採證之當然結 果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結 果無影響，此為原審採證認事職權行使之事項，不得任意指 為違法。周聖倫、蘇昱端此部分上訴意旨，分別任意指摘： 原判決乙之採證認事違法云云，均非合法之上訴第三審理由 。
㈣刑法第62條前段之自首減輕其刑，係對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向其坦承犯行，則為自白而非自首。且所謂發覺，不 以有偵查犯罪職權之公務員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑，即屬發覺。至所指「有確切 之根據得合理之可疑」，係有偵查犯罪職權之公務員依憑現 有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確 及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至「犯罪嫌疑人 」之程度而言。
原判決乙所引用之第一審判決理由，係說明：依楊効宜、劉 舜賢、黃智傑之證言可知，楊効宜於110年2月6日指示譚龍 翔清查張晉維主辧之毒品案件及南榮所之其他同仁，譚龍翔 所為證述及出具之職務報告，固有隱瞞部分客觀事實，然依 譚龍翔及黃智傑於第一審審理時之證述可知，譚龍翔於110 年2月8日周聖倫供述其參與「毒品黑吃黑」事實前，已知悉 此一事實(見第一審判決第34至40、44至46、49頁)。譚龍翔 在周聖倫坦承犯行前，已針對張晉維之辧案紀錄進行清查，
並整理成清單，更針對「毒品黑吃黑」事實向張晉維求證( 見第一審判決第57頁)。又譚龍翔於同年月8日下午，在南榮 所吸菸區詢問張晉維「毒品黑吃黑」事實，張晉維已坦承事 實欄二之㈠及㈡所示犯行，並供出周聖倫涉案情節(見第一審 判決第43至50頁)，此時譚龍翔對周聖倫之犯行，已有「確 切之根據得合理之可疑」，亦即周聖倫之犯行已為有偵查犯 罪權限之譚龍翔發覺，故周聖倫於同日晚間，向譚龍翔承認 參與事實欄二之㈠、㈡所示犯行，僅屬自白而非自首(見第一 審判決第58頁)。又張晉維就事實欄二之㈠、㈡所示犯行，雖 於有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向譚龍翔供出其情 ，然因「毒品黑吃黑」尚未被查獲，即要求譚龍翔先不要寫 在筆錄上(見第一審卷㈩第273、275頁)，而張晉維於後續之 警詢、偵查中，復未供述此部分事實，迄同年月24日媒體刊 載周聖倫、蘇昱端遭移送偵辦後，始以自白書向檢察官表示 願意配合調查，可見其主動供出時並無接受裁判之意思，不 符合自首之要件等旨。
又原判決乙所引用之第一審判決理由，已綜合調查所得之各 項證據，為合理判斷、取捨，並詳為說明採取楊効宜、劉舜 賢、黃智傑、譚龍翔、張晉維等人之證言，佐以周聖倫於第 一審審理時供述：譚龍翔跟我說張晉維已經把我講出來了， 但沒有說的很詳細。所長跟我說我跟張晉維承辦的案件有些 問題，他們已經在查了，叫我自己講出來等語(見第一審卷㈩ 第291頁)，可見依原判決乙所援引之第一審判決之認定及說 明，不採周聖倫與其辯護人於110年2月19日之通訊軟體對話 、相關職務報告、譚龍翔、張晉維、楊効宜、黃智傑、鍾承 志、劉舜賢、湯智凱、林炎田於第一審審理中，與此不相容 之證言。況周聖倫於第一審審理時，於上述證據調查後，其 辯護人陳述：周聖倫主觀上認為是自首，但客觀上不構成， 徵得周聖倫同意不爭執有自首情形，改為屬於自白等語(見 第一審卷㈩第290頁)，可見周聖倫及其選任辯護人在第一審 審理時，均已陳明主張不成立自首。又周聖倫於原審審理時 ，並未指出就此有何其他證明方法，僅引用第一審判決所不 採之片斷供述，單憑己見，而為相反之主張。原判決乙就此 所為行文用語較為簡略，逕行引用第一審判決之記載，漏未 補充論列各陳述相異細節之取捨情形，雖有欠周，仍於判決 結果無影響，不得執為上訴第三審之合法理由。周聖倫此部 分上訴理由，泛詞指摘：原判決乙認為周聖倫不成立自首違 法云云，或係就原判決乙所引用之第一審判決已詳細說明之 事項，徒憑己意再為爭執，或係對事實審法院採證認事職權 之行使，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。
再者，原判決乙所引用之第一審判決理由，已說明：張晉維 於犯罪事實經有偵查犯罪權限之公務員發覺前，固主動向譚 龍翔供出，惟於斯時並無接受裁判之意，故不成立自首之旨 。其所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違。況此係 原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。張晉維 此部分上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘：原判決乙未適用自 首規定減輕其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審 之理由，不相適合。
譚龍翔於第一審審理中雖證述：蘇昱端係自首云云(見第一 審卷㈥第234頁)，惟譚龍翔同時證述：蘇昱端是告訴我，在 那天他被邀請去，有坐在車上目睹毒品分裝，他有問那個東 西是什麼，後來有拿到錢。蘇昱端係表示他一開始不知情， 後來是被動狀況，他是沒有參與的意思，也沒有分擔行為等 語（見同卷第235至237頁)。又蘇昱端由譚龍翔陪同至第一 分局第二組接受警詢時，係供述：是張晉維向我提議，而我 想學習查緝毒品刑案即答應一起出去。我不知道何人提議策 劃及分工方式……周聖倫將一大包東西拿到車上，由黃民欣的 朋友以糖粉混充，才知道他們在調包毒品。那一次周聖倫有 匯款6千元(應係5千元)給我，但我不知道其他人因此所得金 額等語(見他字第234號卷㈠第41、42頁)，可見蘇昱端無論係 向譚龍翔供述，或其後於警詢中，均否認有共同犯公務員侵 占職務上持有之非公用私有財物罪之犯意聯絡及行為分擔， 僅主要在陳述所謂其親眼見聞之客觀事實。況且，甚至其後 於110年2月25日偵查時，檢察官訊問「是否認罪?」，僅回 答「我有看到他們調包毒品但我沒有去舉發他們，並且收了 5千元」(見他字第231號卷第38、39頁)，亦未明確表達承認 犯罪而有接受裁判之意。依上述說明，蘇昱端並無「向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受裁判」之意，不符自首 之規定。因蘇昱端未於原審審理時主張其有自首減輕其刑規 定之適用，原判決乙未依刑法第62條規定減輕其刑，亦未就 此說明，於法尚無不合。蘇昱端此部分上訴意旨，泛詞指摘 ：原判決乙未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法 云云，殊非適法之第三審上訴理由。
㈤貪污治罪條例第12條第1項所定犯同條例第4條至第6條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在「5萬元以 下」者，減輕其刑。必須所犯同條例第4條至第6條之罪，同 時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。而基 於「責任共同」原則，上述「5萬元以下」之要件，於共犯 之所得或圖得之財物或不正利益應合併計算；又情節輕微與
否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害 吏治及法益侵害之情節、程度，及對社會秩序之影響等一切 情狀，予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在「5 萬元以下」即屬「情節輕微」。
原判決乙說明：黃民欣之犯罪所得固於5萬元以下，然關於 貪污治罪條例第12條第1項「5萬元以下」之規定，於共同正 犯有共同所得情形，應共同負責，合併計算在5萬元以下者 ，始有適用。而本件共犯所得合計已逾5萬元，且以「毒品 黑吃黑」牟利，犯罪情節非輕，不符上述「情節輕微」之要 件之旨，而未依該規定減輕其刑，尚難指為違法。至於余孟 修就事實欄二之㈠、㈡所示犯行所分得之利益雖為1萬8千元及 2萬1千元，然共同正犯之犯罪所得合計已逾5萬元，依上述 說明，仍無貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用 。原判決乙未就余孟修部分說明不適用上述減輕其刑規定之 理由，雖有微疵，然於判決結果並無影響。再者，第一審於 110年6月30日進行準備程序時，黃民欣之選任辯護人即主動 陳述：如果庭上認為5萬元也屬於犯罪所得，我們願意繳回 ，本案犯罪所得皆在5萬元以下，我們均願意繳回等語(見第 一審卷㈡第117、119頁)，可見就繳回犯罪所得之金額，係黃 民欣之辯護人所為主張，應非第一審受命法官闡明所致。況 現行刑事訴訟法之第二審為複審制，第二審法院應就事實及 法律為重複之調查及審理。原判決乙認為第一審判決以共同 被告各別犯罪所得金額為貪污治罪條例第12條第1項所規定 犯罪所得是否為5萬元以下之計算基礎，不符共同正犯責任 共同原則而有違誤一節，所持法律見解，依上述說明，並無 不合，亦與所謂信賴保護原則無涉。黃民欣此部分上訴意旨 ，泛詞指摘：原判決乙未適用貪污治罪條例第12條第1項規 定予以減輕其刑違法云云；余孟修此部分上訴意旨，任意指 摘：原判決乙未據以減輕其刑違法云云，均非合法之上訴第 三審理由。
㈥本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責 ，當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘 原判決違法。
又刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」 此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理 論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避 免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法 避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。且 此以行為人不知法律為前提要件，並非有所謂正當理由等情
事，即得據以減輕其刑，應予辨明。
卷查余孟修上訴於本院後，始主張：其不知所為會被論以公 務員犯貪污治罪條例所規定犯罪之共同正犯，故應依刑法第 16條但書減輕其刑云云，係向本院主張減輕其刑之新事實， 原判決乙未說明無此規定適用之理由，於法並無不合，且不 能因此逕認原判決乙違法。況且余孟修既明知張晉維等人具 有警察身分，仍決意共同為本件犯行，已難認余孟修有不知 其所為觸犯刑罰法令，亦無從認定其有正當理由，並無刑法 第16條但書減輕其刑規定之適用。余孟修此部分上訴意旨， 任意指摘：原判決乙未據以減輕其刑，有適用法則不當之違 法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
㈦刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯 罪有其特殊之原因與環境為必要。
蘇昱端、林博涵上訴意旨所指犯罪情狀，包括犯罪動機、目 的等情形，僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並 非即為客觀上有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情 形。且依原判決甲、乙量刑審酌事項之說明，亦無量處以所 犯之罪減輕其刑或遞予減輕其刑後之最低度刑，而仍嫌過重 之情，則原判決甲、乙未依刑法第59條規定酌量減輕其刑， 亦未就此說明，於法尚無不合。蘇昱端、林博涵此部分上訴 意旨，泛詞指摘：原判決甲、乙未酌減其刑違法云云，並非 適法之第三審上訴理由。
㈧量刑(含定應執行刑)之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項 ，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未 逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。 原判決甲、乙說明：第一審判決就林博涵關於事實欄二之㈡ 所示犯行、余孟修就事實欄二之㈠、㈡、㈢所示犯行，以林博 涵、余孟修之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項等 一切情狀，兼酌其等犯罪手段、所生危害，以及犯後態度等 一切情狀，而為量刑之旨，與罪刑相當原則無悖，而予以維 持。既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例 原則或公平正義之情形，核屬原審量刑裁量職權之適法行使 ，尚難任意指為違法。至共同正犯之量刑應審酌之事項未盡 相同，致量刑結果有異，並無不可，不能單純以此方式逕認 原判決乙關於余孟修之量刑違法。余孟修、林博涵此部分上 訴意旨，猶任意指摘：原判決甲、乙所為維持第一審之量刑 過重違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決乙敘
明：張晉維事實欄二之㈠至㈢所示犯行、周聖倫事實欄二之㈠ 所示犯行、周聖倫、蘇昱端原判決乙事實欄二所示犯行，黃 民欣事實欄二之㈠、㈡所示犯行、余孟修事實欄三所示犯行， 審酌其等之犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情 狀之旨，而為量刑，並合併定應執行刑(不含蘇昱端)。已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為 量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限 ，亦無違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。至於周聖 倫關於事實欄二之㈠、原判決乙事實欄二所示犯行之量刑因 子有別，尚不能單純以其供出共犯之人數，逕指原判決乙之 量刑失衡違法。張晉維、周聖倫、黃民欣、蘇昱端、余孟修 此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決乙量刑(含定應執行刑) 過重違法云云，同非合法之第三審上訴理由。
㈨卷查，原判決乙對蘇昱端所處有期徒刑2年6月，已逾有期徒 刑2年，既不符刑法第74條第1項之要件，原判決乙未宣告蘇 昱端緩刑，於法並無不合。蘇昱端此部分上訴意旨，任意指 摘：原判決乙未宣告蘇昱端緩刑違法云云，亦非合法之第三 審上訴理由。
五、綜上，張晉維、周聖倫、余孟修、黃民欣、蘇昱端、林博涵 上訴意旨係就原審採證、認事及量刑(含定應執行刑)裁量職