最高法院刑事判決
112年度台上字第5334號
上 訴 人 梁文祥
選任辯護人 曾宿明律師
上 訴 人 梁文龍
選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師
上 訴 人 洪義展
選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112
年8月24日第二審判決（111年度上訴字第2474號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第7130、17644號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人梁文祥、梁文龍、洪義展（下稱上訴人3 人）有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）所載之犯行均 明確，因而撤銷第一審關於對上訴人3人定應執行刑部分之 判決，改定如原判決主文第2項至第4項所示之執行刑，另維 持第一審關於論處上訴人3人均犯三人以上共同詐欺取財共1 85罪刑（附表編號1至87、89至186）、三人以上共同詐欺取 財未遂罪刑（附表編號88）部分之判決，駁回其等就該部分 在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、上訴意旨略以：
㈠梁文祥部分
⒈其屢爭執在印度尼西亞共和國（下稱印尼）關押時遭刑求所 簽立之「自白書」，非出於任意性，該自白書無證據能力， 亦未默認李堅志（內政部警政署刑事警察局〔下稱刑事警察 局〕駐印尼警察聯絡官）之證述。原判決曲解卷證資料，遽 認自白書有證據能力，顯於法有違。
⒉本件共犯梁定維、黃凱培、卓義程、葉信治、許文龍、鄭英 牆（下稱梁定維等人）及如附表所示大陸地區被害人由大陸 公安機關（下稱大陸公安）製作之筆錄，並非由我方司法警 察依據相關法定程序所製作，亦非依據「海峽兩岸共同打擊 犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議）及「海峽 兩岸調查取證作業要點」（下稱兩岸調查作業要點）之正規 途徑取得，相關程序有疑，難認有可信之特別情狀，自無證 據能力。上訴人3人聲請對梁定維等人詰問，惟經陸方拒絕 ，該部分證據即屬未經合法調查。原判決竟以兩岸政治局勢 存有現實困難，難認有剝奪被告之詰問權為由，類推適用刑 事訴訟法第159條之3第3款規定，遽認共犯與被害人之陳述 有證據能力，採為裁判基礎，顯已違法。
⒊依葉信治之證詞，本件詐欺機房係採網路平台自動群發詐騙 語音封包予大陸地區民眾之方式行詐。依本院107年度台上 字第2620號、108年度台上字第577號判決意旨，同一日發送 詐騙語音封包訊息之行為，縱有不同被害人，亦應論以想像 競合犯。原判決以數罪分論併罰，適用法律顯有不當。 ㈡梁文龍部分
⒈原審以上訴人3人未提出具體事證釋明有遭不正訊問，未就自 白之任意性實際調查，即否定不正訊問之主張，認自白書出 於任意而有證據能力，顯將檢察官應負之舉證責任倒置由其 等承擔。又認李堅志未就書寫自白書為任何指示，與李堅志 之證詞不符，且罔顧卷內證據資料及諸多疑點，通盤採認李 堅志之證詞，違反證據法則及經驗、論理法則，並有判決理 由矛盾、不備之違法。
⒉梁定維等人及被害人之筆錄，並非我警方依兩岸司法互助協 議及兩岸調查作業要點之程序取得，其取證違背法定程序情 節重大，非於可信之特別情況下所製作，復未經交互詰問， 應無證據能力。原審因大陸地區法院無法辦理視訊方式詰問 ，未經調查，亦未窮盡手段，逕謂該審判外陳述有證據能力 ，又未敘明有何補強證據，即採為認定本件犯罪之唯一證據 ，侵害被告之訴訟防禦權及詰問權，自屬違法。 ㈢洪義展部分
⒈本件自白書係出於印尼警方及大陸公安之不正訊問所書寫，
應無證據能力。原審認上訴人3人為空言辯解，未調查自白 之任意性，違反證據法則，有判決理由不備之違誤。 ⒉原審未證明具有特別可信之情況，未踐行調查程序，僅以梁 定維等人有書寫：筆錄記載與陳述相符等文句，及親自於筆 錄上簽名、按指印，即認該陳述之取得程序合法，將未到庭 接受詰間之共犯於司法警察調查中所為之陳述，作為本件有 罪論斷之主要證據，即有違法。
四、惟查：
㈠上訴人3人所書寫自白書之證據能力部分
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告自白之內心動機 為何，固有多重可能，惟若非出於訊問者之非法取供，係自 行坦承犯罪，不論其動機或考量為何，均不影響自白之任意 性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。 ⒉原判決說明：⑴我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼 法律是否容許不正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告 之自白，係最低限度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴 訟法第156條第1項之規定，以決定被告自白之證據能力。法 院應依職權調查被告自白是否出於任意性，然被告對於主張 自白非出於任意之情節，亦負有釋明之責，以使法院調查有 無被告主張之情形。⑵據李堅志於另案（即上訴人3人被訴於 同一詐欺集團、同一期間對不同被害人之詐騙行為，經第一 、二審均判決有罪，本院以111年度台上字第2056號判決駁 回上訴確定）之證詞，可知李堅志當日前往印尼雅加達市警 局之目的，係欲避免我方人民遭大陸公安人員遣送至大陸， 並非偵查犯罪，其未指示或脅迫上訴人3人如何書寫自白書 ，且不記得上訴人3人有宣稱無辜，亦未見其等身上有傷勢 。核與另案共犯陳品安（原名陳冠倫）所稱：當時我們4個 是一起簽自白書，臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說簽了就 可以回臺灣等語相符。⑶上訴人3人就如何受印尼警方或大陸 公安刑求而被迫簽立自白書之情節，均與李堅志所證不同， 對李堅志之證詞並表示「沒有意見」，其等返臺後未向員警 、檢察官或看守所人員要求驗傷存證，僅空言辯稱遭刑求但 傷口已癒合，均未能提出具體事證釋明自白有所稱非出於任 意之情。所辯係遭刑求，及李堅志要求須承認犯罪並書立自 白書始予遣送回臺之協助等情，均不足採等旨。已詳敘該自 白非出於不正方法，具有證據能力之理由。此項認定，係原 審採證認事職權行使之事項；所為論敘說明，尚與經驗、論 理法則不悖，亦非未就自白任意性為調查，僅因上訴人3人
未釋明抗辯內容為真，即為不利判斷，核無調查未盡、理由 不備等違法。上訴人3人之上訴意旨就原判決此部分論斷而 為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
⒊李堅志所證：其請上訴人3人在自白書上敘明何以身在印尼、 為何遭警方逮捕等詞，與原判決關於：李堅志係為確認上訴 人3人是否為臺灣人身分及遭逮捕之原因，以利後續救助及 維護權益，始請其等以書面說明，未指示或要求須承認犯罪 始予協助等情之論敘，難謂有何不符或矛盾。梁文龍上訴意 旨⒈予以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。 ㈡梁定維等人於大陸公安調查時所為陳述之證據能力部分 ⒈刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中 有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、……所在不明而 無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而 將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之 例外規定。上開規定所設定之警詢陳述得例外為證據之要件 ，除須證人所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到， 致無法到庭陳述外，尚須符合警詢陳述經證明具有可信之特 別情況，以及該陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要 件。法院除應判定證人是否確所在不明，而無法傳喚或屢傳 不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞外，尚須經適當之 調查程序，依證人作成陳述時之時空環境與因素綜合判斷， 是否足資證明該陳述非出於強暴、脅迫等或其他不當外力干 擾所作成，並應斟酌作成陳述相關情況及陳述內容，是否足 以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性之特別情況。 檢察官對此應負舉證責任，被告並得行使各種防禦權以充分 爭執、辯明其法定要件之存否。法院於適用上開規定時，除 應審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當及 充分之防禦權補償與保障；且未經被告對質、詰問之未到庭 證人於司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有 罪之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，俾使發 現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權 利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法 第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨（憲法 法庭112年憲判字第12號判決參照）。
⒉被告以外之人在我國司法權所不及之其他區域（下稱域外） 所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄無殊，同屬傳聞證 據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定。惟 考量法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理，被告以外之
人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法相關規定 之法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念。而刑 事被告對於證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權 ，本不容任意剝奪。證人於審判中，應依法定程序到場具結 陳述，並就其指述被告之事項，接受被告之反對詰問，其陳 述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。僅在被告未行使 詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程 序上獲得充分保障時，始例外容許援用未經被告詰問之證詞 ，採為認定被告犯罪事實之證據。至被告之防禦權是否已獲 程序保障，即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：事 實審法院為使證人接受詰問，是否已盡傳喚、拘提或促使證 人到庭或以其他方式接受詰問之義務（例如是否有透過一切 法定程序或通常可能之手段，包括嘗試採行遠距視訊方式等 ），以及未能予被告對證人行使反對詰問權，亦即關於證人 不能到庭陳述之原因，應以非可歸責於國家機關之事由所造 成者為限。在符合上揭要件時，被告雖未行使對證人之詰問 權，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明 之防禦機會，以補償其不利益，且非以該未經對質詰問之證 詞為認定被告犯罪事實之唯一或主要證據，而有其他補強證 據足以佐證該陳述之真實性者，則法院類推適用刑事訴訟法 第159條之3第3款規定，認該等審判外之陳述有證據能力， 予以採用，即不得指為違法（本院112年度台上字第985號、 112年度台上字第1016號、113年度台上字第2726號判決參照 ）。
⒊原判決說明：⑴鑑於刑事訴訟法並無關於向大陸地區調查取證 之相關規定，財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會 就兩岸打擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，於民國98年4月26 日簽署兩岸司法互助協議，並於同年月30日經行政院函送立 法院備查。法務部為妥適執行上開協議第8條調查取證事宜 ，並於100年1月3日訂定兩岸調查作業要點，以因應兩岸相 互提供調查取證之作業程序。刑事訴訟法第158條之4之規定 ，則係對於除法律另有規定外，其他違反法定程序取得證據 之證據能力如何認定，設其原則規定。梁定維等人之大陸公 安筆錄及其他相關事證，係由大陸公安部刑事偵查局主動以 傳真方式函予刑事警察局偵辦，取證程序雖與一般由我方偵 查機關依前揭協議及要點規定，向大陸地區行文調取之作業 方式不同，惟既係由大陸地區有關刑事部門依該協議及要點 規定函送，非屬來路不明之文件，與協議精神及目的無違， 該協議及要點又屬行政規則，尚無法之拘束力，是難認偵查 機關就此部分調查取證過程有何「違背法定程序」之處。⑵
共犯梁定維等人之筆錄，為被告以外之人在法院審判外之陳 述，屬傳聞證據，惟係大陸地區具有刑事偵查職權之公務員 ，依照其刑事訴訟法相關規定所製作，且各該筆錄除記載日 期外，復經受詢問之梁定維等人親自書寫「以上筆錄我看過 ，和我說的相符」等文句，並親自簽名及按捺指印於其上， 堪認供述之取得程序合法。復查無以非法方法詢問之情形， 因認上開詢問筆錄係於可信之特別情況下所製作。至卓義程 、許文龍固曾表示有接受「法治教育」及「感化教育」，然 其等早於該次詢問前，均已承認犯罪，並清楚說明本件機房 之運作分工方式，難認所為之陳述與接受法治、感化教育有 關而不具任意性。⑶因上訴人3人聲請詰問梁定維等人，另案 原審法院曾於109年8月20日透過法務部，向大陸地區請求就 梁定維等人以網際網路或電子通訊等遠距訊問方式，接受原 審法院之交互詰問，惟四川省洪雅縣人民法院函覆無法協助 ；本件原審法院再分別於111年9月27日及111年11月10日透 過法務部向大陸地區請求梁定維等人所在服刑之監所或指定 之機構，協助以網際網路或電子通訊等遠距訊問方式進行證 人之詰問程序，並提供梁定維等人之訊問錄音或錄影光碟， 然經四川省成都市錦江區人民法院函覆，因無相關網絡設備 可供開展跨境網絡遠程視頻訊問及因表述問題而無法協助。 有法務部函文及所附上開人民法院說明函可稽。本件已透過 各種法定程序或窮盡可能之方法，盡傳喚義務並尋求替代措 施而未果，且衡酌兩岸目前政治局勢，客觀上存有無從傳喚 到庭作證之困難，自非屬可歸責於國家而妨礙上訴人3人訴 訟防禦權之情形。⑷本件依憑梁定維等人之證言（其等針對 上訴人3人同在機房從事詐騙犯行部分之證述均相符合，卓 義程、黃凱培猶能具體陳述認識經過，前者更供述梁文龍之 配偶姓名）、附表所示被害人之陳述、相關受詐騙資料，及 上訴人3人之入出境紀錄均可見與梁定維等人所述彼等參與 機房工作時間相符之入出境情形。參酌李堅志之證述，上訴 人3人書寫自白書之目的，係尋求臺灣方面人員之協助，倘 如其等所辯係單純前往印尼旅遊，或僅因查獲時身處機房內 ，致遭無端認定為共犯及逮捕，豈會在李堅志未要求認罪下 ，於自白書自承「在印尼峇厘島從事電信詐騙中國人」而坦 承詐欺犯行。梁定維等人在大陸公安詢問時已為認罪表示， 無證據顯示其等與上訴人3人有何嫌隙，尤其梁定維係梁文 祥、梁文龍之胞弟，實無誣陷之動機與必要，因認梁定維等 人之證詞具證據能力且為可採。本件並非僅有梁定維等人之 證述為唯一證據，尚有前述其他之補強證據，可佐證梁定維 等人陳述之真實性等旨。
⒋上訴人3人於事實審法院固未能對梁定維等人行使對質詰問權 。然原判決就梁定維等人未經對質詰問之域外陳述，審酌係 於可信之特別情況下所製作，為證明本件犯罪事實存否所必 要，且已依合法調查程序，提示該等筆錄予上訴人3人及辯 護人充分爭執、辯明證詞之機會後，認已符合法定要件，類 推適用刑事訴訟法第159條之3第3款例外具有證據能力之規 定，業依調查所得詳述理由；復勾稽其他證據資料，本於確 信判斷其證明力，採為認定本件犯罪之部分論據，自與證據 法則無違。上訴人3人之上訴意旨以其等之對質詰問權未受 保障，訴訟防禦權亦受侵害，指摘原審未窮盡調查可能，徒 以兩岸局勢困難、陸方拒絕配合，即認本件域外陳述具有證 據能力，而有違法，均非適法之第三審上訴理由。 ㈢卷查上訴人3人於原審雖曾否認附表所示大陸地區被害人陳述 之證據能力，然嗣已表明不再爭執證據能力，且僅聲請詰問 梁定維等人而未聲請詰問被害人，有筆錄可稽。原判決已說 明上訴人3人及辯護人對該等被害人之陳述，並未於原審言 詞辯論終結前聲明異議，審酌證據之作成並無違法、不當或 顯不可信之情，因認依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據 能力。於法並無不合。梁文祥、梁文龍上訴意旨就此部分之 證據能力再予爭執，顯非依據卷內資料而為指摘，同非適法 之第三審上訴理由。
㈣第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判 斷其適用法律之當否。所謂想像競合犯，係指行為人基於一 個意思決定，實行各行為而發生數個相同或不同之法益侵害 ，各行為間具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依 刑法第55條之規定，以想像競合犯論以一罪。至行為人如非 基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，在刑法評 價上，各具獨立性，則應論以數罪，併予處罰。 ⒈梁文祥上訴意旨所舉之本院107年度台上字第2620號、108年 度台上字第577號判決，觀其第二審判決認定之事實均略為 ：詐欺集團成員利用機房之網路自動系統，群發內容為「電 話費欠費」等詐騙語音封包予不特定民眾，倘有人陷於錯誤 ，依語音指示回撥電話時，即由集團成員與之通話。因認行 為人每日發送詐騙語音封包訊息給不特定人時，即已著手於 詐欺犯罪之實行，對不同被害人施用詐術，係以一行為同時 侵害數人之財產法益，觸犯數個詐欺取財罪，應依想像競合 犯規定，論以一個詐欺取財罪。本院前揭判決則以第二審判 決關於所認定事實之法律適用無誤，而予維持。
⒉前述判決係就詐欺集團成員以網路自動群發詐騙語音封包訊 息予不特定人，而已著手於詐欺犯行之個案事實，所為之論 斷認定。核與本件共犯葉信治於接受大陸公安訊問時供稱： 其以網路搜尋「號碼大群」查得電話號碼後，將號碼輸入網 站而自動撥號（出），若電話接通即由第1線人員接聽，再 續由第2線人員對被害人施詐等語，及原判決事實與附表認 定上訴人3人與共犯，係於被害人接聽電話後，始以各種詐 術事由，對被害人個別實行詐欺行為者，截然不同。二者基 礎事實迥異，即無從比附援引，執以指摘原判決違法。 ⒊原判決載敘上訴人3人就附表所示犯行，均係侵害個人財產法 益，依一般社會觀念，各行為之時間可以區隔，侵害法益不 同，各具獨立性，應依被害人數分論併罰，已就梁文祥及辯 護人所持本件係以發送詐騙語音封包進行詐騙，就同一日之 不同被害人應屬想像競合犯等辯解，說明不可採之理由。依 原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。梁文祥上訴意 旨⒊置原判決之說明於不顧，依憑己見，指摘原判決罪數認 定部分適用法則不當，並非上訴第三審之適法理由。五、其餘上訴意旨，亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。六、依上所述，本件上訴人3人之上訴皆違背法律上之程式，均 應駁回。另上訴人3人行為後，屬刑法加重詐欺取財罪特別 法之詐欺犯罪危害防制條例，業於113年7月31日制定公布， 於同年8月2日生效。關於上開條例第43條、第44條提升法定 本刑或於符合一定要件下加重其刑之規定，對行為人顯較不 利；另依原判決之認定，上訴人3人未於偵查及歷次審判中 自白犯罪，無適用該條例第47條減輕或免除其刑規定之問題 。整體比較結果，適用詐欺犯罪危害防制條例相關規定，並 非較為有利。原判決雖未及為新舊法之比較說明，惟於本件 判決結果不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日