智慧財產及商業法院刑事判決
113年度刑智上易字第62號
上 訴 人
即 被 告 林欣宏
選任辯護人 張耀宇律師
上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院
113年度智易字第16號，中華民國113年9月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第43940號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本案 檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告林欣宏提起上訴，並明 示僅就原判決之量刑及沒收犯罪所得部分提起上訴（本院卷 第88頁），則揆諸前揭規定，本案審理範圍僅限於原判決所 處之刑及沒收犯罪所得，不及於原判決所認定未經聲明上訴 之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收扣案物部分。二、被告上訴意旨略以：被告於原審坦承犯行，但因其係欠缺法 律專業智識，於不清楚法律規定情況下誤認若提供非法遊戲 資源即未違反著作權法規定，則被告是否有刑法第16條減刑 規定適用，尚有疑義；被告於原審即表示願意與告訴人日商 任天堂株式會社和解，原審未待被告與告訴人商談，即予以 辯結，致被告未能有充裕時間與告訴人達成和解。又被告改 機數量僅約30餘台，原審認定改機次數達632次，並據以計 算犯罪所得，顯有違誤等語。
三、本院之判斷
㈠量刑部分
⒈按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」 該條所稱之違法性錯誤情形，採責任理論，依違法性錯誤之 情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任 ，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪 成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布 ，{o100}即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民 法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（ 最高法院112年度台上字第496號刑事判決意旨參照）。查被
告僅泛稱其欠缺法律專業智識，惟被告於行為時為40餘歲之 成年人，且為大學畢業，並曾擔任工程師，業據其供承明確 （偵卷第13頁、本院卷第325頁）及有其個人戶籍資料查詢 結果在卷可稽（本院卷第31頁），足見其受有相當程度之教 育，亦有相當社會工作之歷練，是依其社會生活之通常經驗 與智識思慮，應無不知擅自破解防盜拷措施係屬違法行為之 理；況依被告於警詢、原審及本院審理時均曾委任律師為其 辯護（偵卷第23頁、原審卷第133頁、本院卷第311頁），顯 見其所處生活環境，尋求專業人士之法律諮詢自非困難，然 其並未提出就本案是否涉及不法有何諮詢或查證之情事，主 觀上難認有何無違法性之認識而自信為合法，在客觀上亦難 認有何正當之理由，或依其客觀情節，係無法避免，而屬可 避免之違法性錯誤。從而，卷內既無上訴人善盡探查違法與 否義務之證據，顯無誤信其行為為合法之證據，其縱有欠缺 違法性認識，但在客觀上並無正當理由，且未達於不可避免 之程度，亦無可非難性低於通常之情形，自無刑法第16條減 輕或免除其刑之適用。故被告辯稱不知所為違法等語，無可 採信，自無從依刑法第16條規定減輕或免除其刑。 ⒉次按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不 得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使， 但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕 重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對於下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決先例 、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定 係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 。查本案原判決於量刑時，業已審酌被告為圖私利，提供破 解防盜拷措施之技術服務，且經營上開賣場之時間非短、售 出鉅量之侵權商品或服務，侵害告訴人著作財產權，造成權 利人莫大之損害，助長公眾使用盜版遊戲軟體之歪風，且因 賠償金額無共識，而未與告訴人達成和解或調解，應予非難 ，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，於原審審理時自述大學畢 業之智識程度，已婚，3個小孩均未成年，目前在科技公司 工作，月收約新台幣（下同）6萬元等一切情狀，於法定刑 度範圍內，詳予審酌科刑。經核原審係以行為人責任為基礎 ，就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量 ，並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，尚與
比例原則及罪刑相當原則無違，自不得認其量刑有何違法或 不當。被告於原審判決後，復未能與告訴人達成調解或和解 ，亦未賠償告訴人之損害，且原審就改機數量之認定亦與本 院相同，顯見量刑基礎並無變動，是被告就原判決之量刑部 分上訴，為無理由，應予駁回。
㈡沒收犯罪所得部分
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又 前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2 第1項前段分別定有明文。再按犯罪所得之沒收或追徵其價 額，其立法目的基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收，而明白揭示採取總額原 則。
⒉經查，觀諸告訴人提出於民國112年10月20日所列印之被告蝦 皮購物賣場銷售頁面，其賣場名稱為「【超人電玩】Switch OLED 破解 改機 代焊 維修 硬改 大氣層 黑商店 金手指 雙系統 電力加強 王國之淚」，且該賣場之商品選項區分有 ：⑴Switch部分：「自備 OLED 專業代焊維修」、「自備 電 力加強/一般 代焊維修」、「全新OLED完整盒裝(台灣公司 貨)」、「全新 電力加強 完整盒裝(台灣公司貨)」等選項 ；⑵記憶卡部分：「單焊不做系統」、「自備記憶卡 用到好 」、「128G用到好」、「256G用到好」、「512G用到好」、 「1T用到好」等選項，商品價格區間為4,720元至22,180元 不等（偵卷第49至54頁），可見被告確有以同一賣場提供客 戶改機服務或無涉改機之單純維修服務，且改機服務部分， 客戶可選擇Switch遊戲機之版本及記憶卡之容量，並可能據 其選擇及購買數量而成立不同之訂單價格。
⒊再由其賣場之商品詳情記載「NS全系列皆可馬上施工，台北 可現場等候1-2小時！（上千台施工經驗，標準施作流程） 」、「OLED僅此機型 就已超過三百台以上經驗（有圖）， 熟練技術是品質穩定的保證」、「OLED技術層面高，眉眉角 角超多，別讓愛機淪為別人練手的犧牲品！」（偵卷第49頁 ），購買須知則記載「本賣場僅做代焊維修之還原工程服務 」、「採用最新版本維修晶片，使用穩定開機快速/無舊晶 片開機重啟BUG，支援無記憶卡開機/採用OLED專用排線套件 ，走線美觀又穩固/採用進口自動焊錫器，確保每個焊接點 品質/……」（偵卷第51頁），且賣場評價中除僅給予5星好評 而無留下具體評論者外，其餘有具體評論者多為「好賣家， 老闆一收到主機就馬上拿去弄了，當天就改好出貨」、「賣
家改機速度超迅速，寄去收到當天處理好就馬上寄回了！… 」、「…非常推薦來這改機…」、「…老闆的專業跟自信態度 有種讓人非常放心，不會擔心是否技術不熟悉而破壞主機， 改機完會親自面對面詳細…」、「非常推薦給想改機的朋友 」、「第一台改完馬上買新機送給老闆改…」、「主機到貨 給那老闆當天，老闆太忙無法告知隔天在處理，結果半夜老 闆通知改好已發貨，超級有效率……」等有關改機之評論（偵 卷第54、104、188、189、197頁）；另參酌被告警詢時供稱 ：改機銷售價每台約4、5千元不等，改機數量沒有計算等語 （偵卷第17頁），於偵查中供稱：除了改機，還有做維修， 金額大概幾百元到上千元，改機的話每台3千至5千元不等， 從蝦皮進來的錢有些是賣機器的錢，有些客人直接跟我買機 器，我幫他買機器，改好後再寄給他等語（偵卷第406頁） ，經檢察官訊問「所以你其實大部分是在幫人改機，就算是 賣機器，也是幫客人改完再寄給他？」，復經被告供稱：「 是。」（偵卷第407頁），其辯護人亦於該次偵訊庭為被告 陳述意見略以：被告行為有兩種方式，一種是客戶有遊戲機 ，請被告改機，費用就會是在蝦皮帳號顯示數千元，另一種 是客戶直接請被告幫忙代購新的遊戲機，改機完後再交給客 戶，遊戲機的市價大約新台幣1萬元左右等語（偵卷第407頁 ），復於原審準備程序時供稱：改機的金額如果客人有自備 機器就是4千至5千元，如果沒有自備機器，就是我自行購買 機器，並改機完畢後等客戶付款，再寄送給客戶等語（原審 卷第39頁），顯見被告係以改機服務為主，維修服務僅屬少 數，且改機價格依被告上開所述及蝦皮購物賣場網頁之售價 應為至少4千元以上，如僅為維修服務，價格僅約幾百元至 上千元。
⒋再依卷內被告之蝦皮購物賣場之交易明細所示（偵卷第113至 123頁），該賣場自111年1月8日起至112年9月9日間，共有8 31筆交易，實際撥款金額共計6,866,384元，而各筆訂單之 訂單金額自1元至25,800元不等，蝦皮賣場之實際撥款金額 則自1元至24,834元不等，可見該賣場成立之訂單金額，並 非必然與被告蝦皮購物賣場網頁上所載4,720元至22,180元 之價格區間內，而不能排除被告曾有改變商品定價或以議價 方式另與客戶約定服務成交價格之情事，亦無法自上開交易 明細中辨別各訂單之商品內容是否包含Switch改機服務等節 。是本案犯罪所得之認定顯有困難，而有以估算方式認定犯 罪所得之必要。
㈢本院依上開卷內客觀事證，並以最有利被告之方式估算犯罪 所得，認被告以每台至少4,000元之對價提供改機服務，再
認上開交易明細中，被告每筆4,000元以上之交易，至少提 供1台Switch遊戲機之改機服務，而該賣場自111年1月8日起 至112年9月9日間所示4,000元以上之交易共計623筆（偵卷 第113至123頁）。從而，可估算被告因本案犯行所獲得之不 法利得應為2,492,000元（計算式：4,000元×623筆＝2,492,0 00元）。而前開犯罪所得未據扣案，故應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至被告雖辯稱：⒈上開交易中有些是洗評價之假交易及應扣除 成本；⒉被告實際僅自淘寶網站購入60餘組改機晶片，扣除 經搜索扣押之晶片25組，總共僅改機30餘台等語，惟查： ⒈由被告蝦皮購物賣場銷售頁面之商品詳情中記載「購買商品 ，重要的是看該"商品"的評價（非"賣場"總評價數量）」、 「蝦皮洗銷量很容易（這已經不是新聞）！到處充斥著無良 賣家洗銷量刷評價抄文案…等等」、「有沒有洗銷量？服務 好不好？探其"銷售量"與"評價、評論數"比例，便可略知一 二」（偵卷第49至50頁），一再暗示其賣場並無洗評價、洗 銷量之情事，況卷內復無具體事證可資證明其中部分交易並 非真實，自難認部分交易為假交易而應予扣除。又依上開沒 收新制之立法意旨，亦不應扣除犯罪成本甚明，是被告此部 分所辯，均無可採。
⒉被告雖提出其自淘寶購物網站之訂單紀錄欲證明其所購買之 改機晶片僅約60餘組（本院卷第101至139頁），惟被告自何 處購入改機晶片，其來源是否僅有淘寶網站或僅有其提出之 帳號及交易紀錄，均難以查證，自無從以被告提出之訂單紀 錄，即認定被告確實僅有購入60餘組之改機晶片；況如前述 ，由被告賣場頁面之銷售價格、商品詳情、購買須知、評價 及交易明細之訂單金額，可知被告主要營業項目係以改機服 務為主，並非維修服務，且至少已有超過300台之經驗（偵 卷第49頁），益徵被告確非僅有購入60餘組改機晶片及改機 數量僅有30餘台，是被告上開所辯，亦無可採。 ㈤綜上，原審同本案上開認定，經核並無違誤，此部分上訴應 予駁回。
四、退併辦
㈠移送併辦意旨略以：被告明知告訴人所製造販賣之Switch遊 戲主機内，提供有檢查、認證Switch遊戲主機所讀取之遊戲 卡匣是否係告訴人所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能 ，將遊戲卡匣放入Switch遊戲主機執行遊戲軟體之際，Swit ch遊戲主機會檢查遊戲軟體是否為正版，如非正版即無法執 行，此為著作權人告訴人所採取禁止或限制他人擅自進入著
作之防盜拷措施，未經告訴人之合法授權，不得輸入破解、 破壞或規避防盜拷措施之零件，或為公眾提供破解、破壞或 規避防盜拷措施之技術服務。竟仍基於為公眾提供破解規避 防盜拷措施技術服務之犯意，自111年1月8日起，在蝦皮購 物網站上，以帳號「sadomamo」設立「超人電玩工作室」商 店，販賣Switch遊戲主機週邊商品，並為公眾提供破解、破 壞、規避防盜拷措施之技術服務，Switch遊戲主機由其為客 戶購買，或由客戶自行購買後寄送至被告指定地點，被告經 由不詳管道購買改機晶片後，輸入臺灣地區，將遊戲機主控 處理器連接到外加之改機晶片模組，由外加之改機晶片模組 結合儲存在插置於遊戲機内記憶卡所儲存之改機破解執行檔 ，改變遊戲機作業程序，使Switch遊戲主機不再執行檢查遊 戲軟體是否盜版之程序，進而執行盜版遊戲軟體，以此破解 告訴人所採取或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施。嗣經 告訴代理人於112年10月26日（檢察官併辦意旨書誤載為112 年7月4日，應予更正〈參臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第 32069號併辦卷第27至40頁〉）經前述網路商店購得經改造之 Switch遊戲主機1臺，報警處理，警方於112年8月30日持臺 灣臺北地方法院核發之搜索票在被告位於○○○○○○○○○○○○○○○○ ○居所進行搜索，扣得改機晶片組25組、改機零件69件，始 查獲之。因認被告涉犯著作權法第80條之2第2項不得為公眾 提供破解規避防盜拷措施技術服務之規定，應依同法第96條 之1第2款規定論處。此部分與上開經法院論罪科刑部分為同 一事實，而移送本院併案審理等語。
㈡惟按上訴係當事人對於下級審法院判決聲明不服而請求上級 審法院救濟之方法，茲倘僅被告明示祇就第一審判決關於量 刑部分提起第二審上訴，而檢察官於其自身得上訴之期間內 ，對於第一審判決既未聲明不服，即非不得認為檢察官就第 一審認定犯罪事實、論罪、科刑、沒收暨追徵或保安處分之 判決，並無請求第二審法院予以變更之意思，則第二審法院 在由被告單方所開啟並設定攻防範圍之第二審程序，應僅侷 限在量刑事項具有審查權責，當不得就當事人俱未聲明不服 之第一審判決關於認定犯罪事實部分擴張審理範圍。蓋刑事 訴訟法增訂第348條第3項關於當事人得明示僅就法律效果為 一部上訴之規定，在上述情形，應解為非無具備藉由程序立 法制約第二審法院在通常救濟程序對於案件事實重為實體形 成之作用，俾免被告礙於第二審法院或許將為較不利益判決 之疑慮，以致對於撤回上訴與否猶豫瞻顧，而不當干預被告 獲得公平法院進行公正審判程序之訴訟基本權。故檢察官在 該等由被告單方所開啟，且第二審法院僅就量刑事項具有限
審查權責之第二審程序，始為如前揭移送併辦意旨之請求時 ，第二審法院就不在其審查範圍內之第一審判決認定犯罪事 實及移送併辦意旨所指事實部分，尚不得予以審理判決（最 高法院112年度台上字第2322號判決意旨參照）。經查，臺 灣臺北地方檢察署檢察官於本院審理時，固以113年度偵字 第36155號併辦意旨書（本院卷第53頁）及相關卷證，移送 併辦被告上開犯罪事實，然本件僅被告明示就原判決關於量 刑及沒收犯罪所得部分提起上訴，檢察官並未提起上訴，業 如前述，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案原審認定之 犯罪事實，既不在本院審理範圍，上訴之效力自不及於上開 移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適 法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官孫沛琦提起公訴，檢察官江文君移送併辦，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 彭凱璐
法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日 書記官 鄭楚君