臺灣高雄地方法院刑事判決
114年度簡上字第2號
上 訴 人
即 被 告 陳俊賢
上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院高雄簡易庭中華民
國113年8月15日113年度簡字第1718號第一審簡易判決（起訴書
案號：112年度撤緩偵字第79號、112年度偵字第23168號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府
機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或
團體，提供陸拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審認事、用法均無違誤，量刑亦
稱妥適，應予維持，除原判決關於不宣告緩刑部分，及就證
據部分補充被告乙○○於本院準備程序及審理時之自白、高雄
市小港區應徵（召）服兵役證明書、個人兵籍資料（見簡上
卷第11、31、47、63、67頁）外，其餘犯罪事實、證據及理
由，均依刑事訴訟法第373條規定，引用第一審刑事簡易判
決書之記載（如附件）。
二、證據能力
㈠查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事人於準
備程序中均就證據能力表示沒有意見（見簡上卷第47頁），
且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資
料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，
亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實
具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序
所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能
力。
三、被告上訴意旨略以：被告確違反兵役徵集之法規，然業已知
所悛悔，即刻依法於民國113年8月20日入營服役，服役期間
皆遵從小港區公所長官之指揮監督，認真用事。長子年幼，
正值需花費照顧之期，然被告無其餘家屬可分攤照顧之責，
被判7月，雖得易科罰金，然逾新臺幣（下同）21萬元，被
告認真賺錢，亦須逾半年方可得繳納，生活恐生拮据，原審
判太重，希望判輕一點等語。
四、駁回上訴之理由
㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽
指為違法；又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，
但仍應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款
事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同
一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審
法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院
對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年
台上字第6696號判決先例、98年度台上字第1051號判決意旨
參照）。
㈡經查，原審認被告所為涉犯替代役實施條例第55條之1第1項
第5款之罪（共2罪），事證明確，據以論罪科刑，並審酌被
告明知有服兵役之義務，並已受徵集入營，竟僅因小孩剛出
生，又遭兵役科拒絕服補充兵，即不循正當途徑救濟或妥適
安排家庭照顧，反意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，獲
檢察官緩起訴後，仍未體認盡國民義務之重要性，並妥適安
排家庭需要後遵期入營服役，反故意違背緩起訴處分所定預
防再犯之必要命令，並再度意圖避免徵集而無故逾應徵期限
5日，顯見其視國家法令為無物，惡性並非輕微，造成國家
需多次徵集而無端浪費行政資源，迄今卻仍未入營服役，影
響役政管理與兵役公平，所生損害同非微小，已不宜輕縱。
又有違反毒品危害防制條例之前科，有其前科紀錄在卷，素
行同非甚佳。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，應審酌其自
白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自白內容對
於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果，據為犯後態
度之評價標準而適當反應於宣告刑上，並考量其違背徵集令
之行為尚未導致國家兵力產生立即性之重大空缺或防衛上之
明顯漏洞，對國家安全未生重大危害，暨其為高中肄業，目
前從事粗工，月入3萬餘元，尚須扶養未成年子女、家境普
通等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、5月，並均諭知易科
罰金之折算標準。再審酌被告本案各次犯行之罪質與犯罪手
法雖相近，但被告經檢察官給予緩起訴之自新機會後仍未能
恪遵法令，不但未主動入營服役，更一再違背徵集命令，歷
經本案偵審過程迄今已逾2年，卻仍堅不履行兵役義務，堪
認法敵對意志甚高，應適度反應此一犯罪傾向之矯正必要性
，故衡以所犯數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪
非難評價及矯正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等
，定應執行有期徒刑7月，並依刑法第41條第8項規定諭知易
科罰金之折算標準。
㈢由上，可認原審為科刑之判斷基礎，均已依刑法第57條規定
，綜合被告之犯罪情節、犯後態度、教育程度、工作、家庭
生活經濟狀況等原審判決當時可參酌之一切情狀為審慎之裁
量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦無濫用裁
量權限或顯然過重之情形，依前揭說明，本院即應予以尊重
，尚難逕認原審之刑罰裁量有何失當之處。
㈣至被告上訴理由所陳需照顧未成年子女乙節，業經原審於量
刑時納入考量。而被告雖於原審判決後，於113年8月20日入
營服役，嗣於同年12月20日服替代役完畢，有其提出之高雄
市小港區應徵（召）服兵役證明書，及個人兵籍資料可參（
見簡上卷第11、31頁），固為原審所不及審酌。然考量被告
先後2次違背徵集令之犯行，確已造成國家行政資源之無端
浪費，縱被告嗣後已入伍服役，相較於上開業由原審列入量
刑酌定之因素，對於刑度權衡增減之影響性，尚屬輕微，且
本院已基於此一事由，對被告為緩刑之宣告（詳後述），則
被告已服役完畢乙情，本院認仍不足以動搖原審判決宣告之
刑度。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑不當，請求從輕判
決，為無理由，應予駁回。
五、宣告緩刑
㈠查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前
案紀錄表附卷可稽（見簡上卷第71至72頁），合於刑法第74
條第1項第1款所定之緩刑資格要件。茲念其因一時失慮致罹
刑章，犯後業坦承犯行不諱，復已服役完畢，足認被告具有
悔悟之意。本院審酌上情，信被告經此偵、審程序及罪刑之
宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫
不執行為適當，爰依前揭規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
㈡另為使被告深切記取教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危
害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其於緩刑期間
，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區
或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務
；並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護
管束。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件
，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，倘違反上開負擔情
節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰
之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條
、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴 法 官 林于心 法 官 徐莉喬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日 書記官 吳采蓉附錄本案論罪科刑法條：
替代役實施條例第55條之1第1項第5款
意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。
〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第19771號卷 偵一卷 2 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23168號卷 偵二卷 3 臺灣高雄地方檢察署112年度撤緩字第275號卷 撤緩卷 4 臺灣高雄地方檢察署112年度撤緩偵字第79號卷 撤緩偵卷 5 本院112年度審訴字第749號卷 審訴卷 6 本院113年度簡字第1718號卷 簡字卷 7 本院114年度簡上字第2號卷 簡上卷
附件：
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決
113年度簡字第1718號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 乙○○ （年籍資料詳卷）
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（112年度撤緩偵字第79號、112年度偵字第23168號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，本院認宜以簡易判決處刑（原案號：112年度審訴字第749號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下： 主 文
乙○○意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限五日，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖避免替代役之徵集，而應受徵集，無故逾應徵期限五日，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事實及理由
一、乙○○分別為以下犯行：
㈠、乙○○受高雄市政府民國111年2月25日高市府民兵字第1117021 7100號高雄市111年第231梯次替代役徵集，徵集令已於同年 3月4日由乙○○親自收受送達而得知應於同年月15日接受徵集 入臺中成功嶺替代役訓練班，明知其依法並無停服替代役或 可不接受徵集之事由，竟意圖避免替代役之徵集，基於違背 徵集令之犯意，未於徵集當日報到，復未於5日內自行報到 入營而無故逾應徵期限5日。
㈡、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第19771號給 予緩起訴處分確定後，乙○○除違背緩起訴處分所命事項，致 緩起訴處分遭撤銷後提起公訴外（即前述犯罪事實），嗣又 再受高雄市政府112年5月5日高市府民兵字第11270533200號 高雄市112年第244梯次替代役徵集，徵集令於112年5月12日 或15日寄存送達於其高雄市○○區○○巷000○0號附1之戶籍地， 旗津區公所復於同年月9日以簡訊通知入營時間及領取徵集 令事宜，同已得知應於同年月23日接受徵集入臺中成功嶺替 代役訓練班，再度明知其依法並無停服替代役或可不接受徵 集之事由，意圖避免替代役之徵集，另行基於違背徵集令之 犯意，未於徵集當日報到，復未於5日內自行報到入營而無 故逾應徵期限5日。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱〔見11 1年度偵字第19771號卷（下稱偵一卷）第39頁、本院審訴卷 第115頁〕，並有各該徵集令、簡訊內容、役男交接名冊、戶 籍資料、高雄市政府111年6月30日、112年6月30日移送函、 檢察官緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書〔見偵一卷第3頁、 第13至21頁、第51至53頁、112年度撤緩字第275號卷第13頁 、112年度偵字第23168號卷（下稱偵二卷）第3頁、第15至2 7頁〕在卷可稽，足認被告之任意性自白均與事實相符。㈡、按送達不能依行政程序法第72條、第73條規定為之者，得依 同法第74條規定之寄存送達方式以為送達，該條並未如訴願 法第47條第3項規定準用行政訴訟法第73條第3項規定需自寄 存日起經10日始生送達效力，自以依法寄存送達完畢時即生 送達效力（司法院釋字第797號解釋意旨參照）。次按一般 替代役役男之徵集作業事項，準用徵兵規則之規定辦理，替 代役實施條例施行細則第6條第2項定有明文，而依兵役法第 34條第5項授權訂定之徵兵規則第28條第1項，則規定：「徵 集令及預備員之通知，由鄉（鎮、市、區）公所於入營10日 前送達役男」，是替代役男之徵集令，即應於徵集報到日10 日前送達替代役男。查高雄市政府112年5月5日高市府民兵 字第11270533200號徵集令，原係由旗津區公所交由里幹事 親送，遭被告祖父拒絕簽收，又無其他方式得以聯繫被告， 乃改以郵寄送達方式送達徵集令，112年5月15日送達時因無 法會晤應受送達人本人，亦無有辨別事理能力之同居人、受 雇人或應送達處所之接收郵件人員，乃將該文書寄存於中洲 郵局，並製作通知書2份，1份黏貼於應送達處所門首、1份 置於應受送達人之信箱，有前揭高市府112年6月30日移送函 及送達證書可憑，雖經本院函請高雄市兵役處重新查覆後，
上開徵集令應係於5月12日辦理寄存送達，5月15日始完成招 領程序，同有該處113年8月2日回函及郵局投遞紀錄可稽， 是如前開徵集令於5月12日已生寄存送達效力，距同年月23 日之報到日即逾10日，縱令係於5月15日始生寄存送達效力 而與上開規定不符，此行政處分之瑕疵仍非行政程序法第11 1條第1至6款所列舉之無效事由，亦非第7款之重大明顯瑕疵 （臺中高等行政法院98年度訴字第271號判決意旨參照）， 僅屬違法之行政處分，被告對此違法之行政處分，既未於法 定救濟期間提起訴願、行政訴訟請求撤銷，原處分機關同未 依行政程序法第117條之規定職權撤銷，則依同法第110條第 3項規定，該徵集行政處分之效力仍繼續存在。㈢、被告固一度供稱其並未收受高雄市政府112年5月5日徵集令， 因其當時已遷移至小港區華山路居住，因而不知該次徵集云 云。惟被告直至112年6月間之戶籍仍設於高雄市○○區○○巷00 0○0號附1，有戶籍資料在卷（見偵二卷第25頁），而被告因 事實一㈠所載無故逾應徵期限犯行，早於111年8、9月間即經 檢察官為緩起訴處分確定，被告顯無可能不知其仍具役男身 分，須再度接受徵集，若遷徙至他處，理應主動告知兵役單 位以利送達。況被告亦供稱旗津區上竹巷地址仍有家人居住 ，會幫其收信，其第1次親收徵集令之地點即為該址，其並 未將遷移之事實通知市政府，但其112年5月間所用手機門號 確為末3碼為271者（完整門號詳卷）等語（見本院審訴卷第 111、115頁），可見徵集令送達於該址，被告尚非全無獲知 之可能性，且公所已盡力與被告取得聯繫仍未果，難認對該 戶籍址送達徵集令為不適正之送達。遑論旗津區公所除為前 述寄存送達外，更於5月9日以簡訊通知被告即將入營服役， 請其儘速前往領取徵集令，有前揭簡訊內容在卷，足徵被告 確已知悉其已受徵集入營，仍無正當理由逾應徵期限5日未 報到，難認無避免徵集之意圖與違背徵集令之故意，被告所 述顯無可採。
㈣、從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論 科。
三、論罪科刑
㈠、核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯替代役實施條例第55條之1 第1項第5款之罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈡、爰審酌被告明知有服兵役之義務，並已受徵集入營，竟僅因 小孩剛出生，又遭兵役科拒絕服補充兵（見本院審訴卷第11 5頁），即不循正當途徑救濟或妥適安排家庭照顧，反意圖 避免徵集而無故逾應徵期限5日，獲檢察官緩起訴後，仍未
體認盡國民義務之重要性，並妥適安排家庭需要後遵期入營 服役，反故意違背緩起訴處分所定預防再犯之必要命令，並 再度意圖避免徵集而無故逾應徵期限5日，顯見其視國家法 令為無物，惡性並非輕微，造成國家需多次徵集而無端浪費 行政資源，迄今卻仍未入營服役（見兵役處113年8月2日回 函），影響役政管理與兵役公平，所生損害同非微小，已不 宜輕縱。又有違反毒品危害防制條例之前科，有其前科紀錄 在卷，素行同非甚佳。惟念及被告犯後已坦承全部犯行，應 審酌其自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自 白內容對於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果，據 為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上，並考量其違 背徵集令之行為尚未導致國家兵力產生立即性之重大空缺或 防衛上之明顯漏洞，對國家安全未生重大危害，暨其為高中 肄業，目前從事粗工，月入新臺幣3萬餘元，尚須扶養未成 年子女、家境普通（見本院審訴卷第117至119頁）等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準。再審酌被告本案各次犯行之罪質與犯罪手法雖相近，但 被告經檢察官給予緩起訴之自新機會後仍未能恪遵法令，不 但未主動入營服役，更一再違背徵集命令，歷經本案偵審過 程迄今已逾2年，卻仍堅不履行兵役義務，堪認法敵對意志 甚高，應適度反應此一犯罪傾向之矯正必要性，故衡以所犯 數罪反應出之人格特性、加重效益、整體犯罪非難評價及矯 正效益、併合處罰時其責任重複非難之程度等，定應執行如 主文所示之刑，並依刑法第41條第8項規定諭知易科罰金之 折算標準。。
㈢、末被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於緩 刑之要件，但被告屢次無故違背徵集命令，影響役政管理與 兵役公平，對公益之危害尚非微小，更迄今仍未履行兵役義 務，難認其已深刻體認過錯及其行為造成之危害而真誠悔過 ，無須經由刑之執行，即可徹底悔悟，並明瞭其行為所造成 之危害，自我約束不再犯罪，故本院認被告並無以暫不執行 為適當之情形，不宜宣告緩刑，併予敘明。 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以 簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於收受送達判決之日起20日內，向本院提 起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 8 月 15 日 高雄簡易庭 法 官 王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 113 年 8 月 20 日 書記官 黃得勝
附錄本案論罪科刑法條：
替代役實施條例第55條之1第1項第5款：意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。