臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上訴字第981號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 CHONG KAH HOU（馬來西亞籍）
選任辯護人 岳忠樺律師（法扶律師）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度
金訴字第821號，中華民國113年11月6日第一審判決(起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第27546號)，僅就原判決之刑
及未諭知保安處分部分提起上訴，本院適用簡式審判程序，判決
如下：
主 文
原判決關於未諭知驅逐出境之保安處分部分撤銷。
前項撤銷部分，CHONG KAH HOU應於刑之執行完畢或赦免後，
驅逐出境。
其他上訴駁回。
理 由
一、上訴範圍：
原審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人即被告CHONG
KAH HOU(下稱被告)犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同詐欺取財未遂罪刑(有期徒刑1年5月)，並諭知
沒收。檢察官已明示僅就原判決之量刑及未諭知驅逐出境之
保安處分部分，提起上訴(本院卷第130頁)，依刑事訴訟法
第348條第3項規定及其立法說明，本院自應僅就原判決關於
量刑及未諭知前述保安處分部分，予以調查審理，其他部分
則非本院審查範圍。
二、上訴理由：
檢察官上訴意旨略以：㈠被告所犯為三人以上共同詐欺取財
未遂罪，依最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，因
未遂犯無犯罪所得可繳交，自無詐欺犯罪危害防制條例第47
條前段規定之適用。原審依上述規定減輕其刑，已有違誤。
㈡被告未順利取得詐欺款項，係因被害人本身警覺而與警方
合作將其當場逮捕，並非被告主動中止犯行。原審依刑法第
25條第2項(未遂犯)規定減輕其刑，實屬過度優惠被告。㈢被
告係馬來西亞籍之外國人，依詐欺集團指示藉由觀光名義來
臺擔任取款車手，自應於刑之執行完畢後驅逐出境。原審未
諭知驅逐出境，亦有不當，為此提起上訴等語。
三、上訴論斷：
㈠上訴駁回部分(即原判決量刑部分)：
⒈原判決適用刑法第25條第2項規定減輕其刑，並無不當：
⑴按「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」，並得
「按既遂犯之刑減輕之」，刑法第25條定有明文。本件被告
擔任詐欺集團之取款車手，雖因被害人陳沛育察覺詐騙集團
之投資詐術而報案，經警方當場逮捕前來取款之被告，致未
取得詐欺款項，而止於未遂。惟其犯罪結果既未發生，犯罪
情節及危害均較既遂犯輕微，得適用刑法第25條第2項規定
減輕其刑。
⑵上訴意旨以被告未取得詐欺款項，並非出於内心悔悟而中斷
其犯行，或提供協力防止犯罪結果之發生，認不得適用上述
規定減輕其刑，似已混淆刑法第25條普通未遂與同法第27條
中止未遂之減刑要件，應屬誤會。
⒉原判決適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑
，並無不當：
⑴詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在
偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪
所得者，減輕其刑」。法條既明確記載自動繳交「其」犯罪
所得，即指行為人之「個人犯罪所得」，而非「被害人損失
之全額」。立法說明採寬嚴併濟之刑事政策，可看出立法者
欲藉由對悛悔有據(主觀上坦承犯行及客觀上不再保有不法
所得者)之行為人，予以從寬處理，使其鬆動詐騙組織，進
而使檢警人員向上追查，瓦解不易破獲之組織性甚至跨國性
詐欺犯罪，而達成刑事訴訟程序儘早確定之目的，基於上述
刑事政策目的，對於該規定之適用，解釋上自不宜過苛。且
前開規定之立法理由，並未將「使被害人可以取回財產上所
受損害」列為唯一目的，亦未論及應排除未遂犯之適用，則
犯罪情節較既遂犯輕微之未遂犯，依舉重以明輕之法理，倘
行為人於偵查及歷次審判中均自白犯罪，以節省訴訟資源，
當無排除本條前段適用之理，此乃最高法院目前之多數見解
(最高法院113年度台上大字第4096號刑事提案裁定參照)。
⑵本件被告對其所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，於偵查
及歷次審判中均自白，又查無個人犯罪所得，依上述說明，
自應適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑。上訴
意旨引用最高法院113年度台上字第3589號判決意旨，認因
未遂犯無犯罪所得可繳交，而無前述減輕其刑規定之適用，
與前述最高法院目前之多數見解不合，為本院所不採。
⒊原判決之量刑並無不當：
⑴原判決就被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，適用刑法
第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減
其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為馬來西亞籍之
外國人，依詐欺集團指示來臺擔任取款車手，經當場逮捕而
未取得詐欺款項，已參與詐欺集團之加重詐欺犯行而未遂，
企圖利用層層轉交方式製造金流斷點，致檢警難以追查幕後
之詐欺集團身分，惡性非輕。兼衡被告擔任取款車手，而非
居於詐欺集團之核心地位，經警方當場逮捕，幸未發生犯罪
結果，支配犯罪及侵害法益程度較低，雖未與被害人和解或
賠償，惟於偵查及歷審均坦認犯行，想像競合之輕罪(洗錢
未遂)因符合洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑規定，
應納入量刑之有利因素，且無前科，素行尚可，及其犯罪之
動機、目的、手段、犯後態度、自述之智識程度、生活狀況
等一切情狀，量處有期徒刑1年5月。
⑵本院經核原判決量刑時，已以行為人責任為基礎，並就刑法
第57條各款說明其量刑所側重之事由及評價，對於上訴意旨
所指科刑資料，已斟酌說明，並無濫用裁量權限，亦未違反
公平原則、比例原則或罪刑相當原則，核屬妥適而未過重，
應予維持。檢察官上訴意旨指摘原判決適用減刑規定有誤，
而量刑過輕，此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡撤銷改判部分(原判決未諭知驅逐出境之保安處分部分)：
⒈按「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢
或赦免後，驅逐出境」，刑法第95條定有明文。本件被告係
馬來西亞籍之外國人，依詐欺集團指示，藉由觀光名義來臺
擔任取款車手，在我國並無固定住居，其入境目的純為實行
上述犯罪，並表示對於驅逐出境沒有意見(本院卷第35、205
頁)。依其犯罪情狀，如於刑之執行完畢後，仍容任其繼續
留滯我國境內，對於民眾財產安全及社會治安，均具有潛在
之危險，經衡量被告之人權保障及社會安全維護，應依前述
規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
⒉原判決未審酌及此，而未對被告諭知驅逐出境之保安處分，
容有未洽。檢察官此部分上訴，為有理由，自應由本院將原
判決未諭知驅逐出境之保安處分部分撤銷，並自為諭知被告
應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
四、至於原判決認定犯罪事實、罪名、沒收等其他部分，均不在
上訴範圍內，無庸審查，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第273條之1第1項，刑法第95條，判決如主文。本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 莊崑山 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 書記官 陳雅芳 附錄論罪科刑法條： 《刑法第210條》
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
《刑法第212條》
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《刑法第216條》
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第339條之4》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
《洗錢防制法第19條》
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。