臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第898號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張文財
選任辯護人 陳正男律師
上列上訴人等因被告兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺
灣屏東地方法院112年度訴字第53號，中華民國113年9月27日第
一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第3617
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免
訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。
㈡原審判決後，檢察官上訴書僅就原判決貳、無罪部分之一、㈠
之⒐⒑所示無罪部分【即起訴書之犯罪事實欄二、（二）、三
部分】提起上訴（本院卷第9至14頁），上訴人即被告張文
財（下稱被告）則於本院陳明僅就原判決有罪部分之量刑部
分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及
沒收部分，均沒有上訴（本院卷第77頁）。故本院審理範圍
僅限於原判決關於被告有罪部分之「量刑」部分，及原審判
決被告無罪部分中之原判決貳、無罪部分之一、㈠之⒐⒑部分
。至於原判決認定關於被告有罪部分之犯罪事實、罪名及沒
收部分，及原判決之不另為無罪諭知部分，暨原判決貳、無
罪部分之一、㈠之⒈至⒏部分，均不在本院審判範圍，合先敘
明。
二、被告被訴如原判決貳、無罪部分之一、㈠之⒐⒑部分【即起訴
書之犯罪事實欄二、（二）、三部分】之涉犯兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第
1項之意圖性騷擾乘人不及抗拒而觸摸臀部罪嫌、兒童及少
年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童及少年為猥褻行
為之電子訊號罪嫌，經本院審理結果，認原審以檢察官所提
出之證據不足以證明被告有此部分犯行，而諭知被告此部分
無罪之判決，核無違誤，應予維持，爰依刑事訴訟法第373
條規定，引用第一審判決書此部分所記載之理由(如附件)。
三、上訴理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈就原判決貳、一、公訴意旨欄㈠9.所示部分：
⑴證人即告訴人甲女於警詢、偵查及審判中均明確證述被告有
在事發之體育館内乘全班同學均在準備佈置運動會展覽作品
之不及抗拒之際，徒手觸摸其臀部，前後證詞一貫，其雖對
於觸摸時間長短究係30秒抑或3分鐘、觸摸方式係用手臂抑
或手背觸摸，前後證述有所出入，惟對於案發經過及細節難
免隨記憶而模糊，證人即告訴人甲女對本件基本事實即被告
有徒手觸摸證人即告訴人甲女臀部一事之陳述，果與真實性
無礙時，則仍非不得予以採信。
⑵告訴人甲女於案發當時才國小六年級，對於「性」之知識尚
未成熟，證人即告訴人甲女當下亦感覺不舒服，雖無法立即
確認其遭性騷擾，然此並不影響被告之行為已破壞甲女所享
有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態
，告訴人甲女只要未同意被告此一行為，且對被告之行為不
認同即可，無須認知性騷擾之確切法律意涵。
⑶除證人即告訴人甲女於審判中證述：（問：他摸妳屁股時妳
有什麼感覺？）就不舒服以外，告訴人甲女受被告觸摸臀部
後，有告知證人乙女、證人丙女，證人即告訴人乙女於審理
中證述：甲女被被告摸是舞蹈表演彩排完發生的事情，證人
即告訴人甲女跟我講她被摸這件事時看起來很不舒服、臉色
不太好，亦有屏東縣〇〇市〇〇國小校園性別事件調查報告書（
校安通報序號：0000000）在卷可佐，則證人即告訴人乙女
當場見聞證人即告訴人甲女陳述此事件發生過程之反應，為
本案重要之補強證據，足佐證人即告訴人甲女之證述，原審
未予審酌，遽認被告無罪，有違經驗法則及論理法則，本件
揆諸上開卷内證據資料相互勾稽結果，足認被告所為，係犯
性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪嫌。
⒉就原判決貳、一、公訴意旨欄㈠⒑所示部分：
⑴被告將告訴人甲女、丙女、被害人丁女、戊女等人之頭像電
子訊號與被告在網路所下載之不詳女性裸露身體、生殖器及
不詳男性生殖器等照片檔案加以合成，佯充為甲女、丙女、
丁女、戊女等人裸露渠等生殖器，或以口含住、以手握住男
性生殖器之猥亵電子訊號檔案，衡諸一般社會觀念，客觀上
應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而
侵害性的道德感情；被告於警詢、偵訊及審理中供稱承認有
做色情P圖之事實，係供己觀賞，在主觀上亦係為滿足自己
之私慾、情色慾望，是該數位照片自屬猥亵行為之電子訊號
。
⑵兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範目的
應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意願型
」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。立法者主
要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體。該條例第36
條第1項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方
式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇
須所製之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本
人為性交或猥褻行為之圖、像等内容者，即足當之。而自行
拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項
所稱「製造」之範疇内。
⑶被告私自利用編輯軟體將告訴人甲女、丙女、被害人丁女、
被害人戊女等人之照片檔案與於網路所下載之不詳女性裸露
身體、生殖器及不詳男性生殖器等照片檔案加以合成，當屬
「創造」猥褻行為之電子訊號之數位照片之行為，應屬該條
例第36條第1項之「製造」行為。
⑷此外，以臉部、頭像及身體等部位與色情網站照片合成之製
作色情P圖行為，核係觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36
條第1項之罪名，有臺灣苗栗地方法院112年度少調字第47、
68號宣示筆錄、臺灣臺南地方法院113年度少護字第675號宣
示筆錄、臺灣桃園地方法院113年度少護字第344號宣示筆錄
意旨可供參照。
⑸綜上，原審認告訴人甲女、丙女、被害人丁女、被害人戊女
未有何「性活動」或於「性活動」中受有性剝削而遭侵害「
性隱私」，從而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
之構成要件有間，容有誤會等語。
㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告擔任國小教師期間，勇於認事，獲記嘉獎數次，有屏東
縣屏東市〇〇國民小學簡歷表在卷可參。學生也承認本案之前
跟老師相處地很好，很尊敬老師。
⒉被告109年5月19日提起離婚訴訟（屏東地方法院109年婚字第
202號）至111年1月24日（最高法院111年度台上字第255號
）判決確定，此段期間，内心苦悶不堪，無處發洩，才會有
如此違反師生倫理憾事發生。
⒊被告除本件偵、審長期煎熬外，111年3月起也因此被學校解
聘，除了本身沒有薪水外，近20年年資之退休金也一併泡湯
。被告目前已離婚，家中還有90歲年邁老母親及二個分別就
讀國、高中未成年子女待扶養，經濟壓力大到讓被告喘不過
氣來。雖然如此，被告依然咬緊牙根，從地檢署到原審皆一
再表明願與被害人及其父母和解，有必要也願意彌補被害人
及其父母精神損失，只是遺憾一直未能如願。被告也利用時
間到佛教慈濟基金會擔任環保志工，冀望求得些許彌補。
⒋綜上所陳，被告已知所悔改，更願意與被害人及其父母和解
。為此，提起上訴，請求考量上情從輕量刑並賜判緩刑，以
啟自新等語。
四、駁回上訴的理由：
㈠關於成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪之量刑部分（
被告上訴部分）：
⒈按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如
量刑時已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列
情狀，未逾法定刑度或濫用裁量權限，亦無違反公平原則、
比例原則及罪刑相當性原則，即不得任意指摘為違法。
⒉原審對於被告所犯成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪
部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告身為教師，本應善
盡教育及保護學生之職責，竟為滿足私慾，利用自己擔任告
訴人丙女班級導師之機會，恣意竊錄告訴人丙女之身體隱私
部位，顯然欠缺尊重他人隱私之觀念，所為實值非難；復考
量被告所竊錄之身體部位為大腿根部、照片數量為7張等犯
罪情節；又參酌被告始終坦承犯行，有和解之意願，惟告訴
人丙女無和解之意，雙方未能達成和解之犯後態度；且參考
告訴人丙女表示希望從重量刑等意見（詳如原審卷第226頁
）；並念及被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可稽；兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟
狀況（詳如原審卷第219、222頁）等一切情狀，量處有期徒
刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準
。並說明審酌本案情節並非輕微，且被告迄今未與告訴人丙
女達成和解，誠難認被告所受上開宣告之刑以暫不執行為適
當，而不宣告緩刑。
⒊經核原審量刑時已依刑法第57條各款所列事由，詳為審酌有
利、不利被告之說明量刑事由，所處刑度未逾法定刑範圍，
亦無濫用裁量權限或違反公平原則、比例原則或罪刑相當性
原則，核屬妥適，並無上訴意旨所指量刑過重之情形。
⒋就被告上訴請求宣告緩刑部分：
按緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提
要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適
當之情形等要件。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制
，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬
畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人
個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊
預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯
之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，尚難認有刑
法第74條第1項序文所規定以暫不執行刑罰為適當之情形，
自不宜宣告緩刑(最高法院113年度台上字第3101號刑事判決
參照)。被告於本案之前，無犯罪之前科紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第59頁），雖符合緩
刑之要件，然原審已敘明審酌本案情節並非輕微，且被告迄
今，未與告訴人丙女達成和解，誠難認被告所受上開宣告之
刑以暫不執行為適當等語，已說明不予被告緩刑宣告之理由
。本院考量被告上訴意旨所述其係因離婚訴訟期間，内心苦
悶不堪，無處發洩，而為本案犯行云云，然被告自陳研究所
畢業，依智識程度自可尋求正當管道抒解其生活壓力，且身
為教師，理應以身作則、保護學生，然被告竟罔顧人倫竊錄
其班級女學生之身體隱私部位，侵害其班級女學生隱私，被
告當時正值離婚訴訟期間之情事，不能正當化被告之犯行，
被告之主觀惡性及客觀情節均應非難，如不予適當之處罰，
難以遏止其犯行，而有可能再犯之虞，且被告行為應已造成
社會上一般人心理上之不安，有施予處罰，以向一般人宣示
絕對不容有此危害社會秩序行為之發生。故本院認被告尚難
有何以暫不執行刑罰為適當之情形，故不予宣告緩刑。
㈡關於被告被訴成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗
拒而觸摸其臀部、製造兒童及少年為猥褻行為之電子訊號罪
嫌無罪部分（檢察官上訴部分）：
⒈關於被告被訴成年人故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗
拒而觸摸其臀部罪嫌部分：被告自始否認有於起訴意旨所指
之時、地乘甲女不及抗拒而以手觸摸甲女臀部之行為。檢察
官上訴意旨雖以證人即告訴人甲女於原審之證述、證人即告
訴人乙女於原審之證述及屏東縣〇〇市〇〇國小校園性別事件調
查報告書（校安通報序號：0000000），主張可以佐證告訴
人甲女之證述云云，然查：⑴上開屏東縣〇〇市〇〇國小校園性
別事件調查報告書（校安通報序號：0000000）僅記載告訴
人甲女所述之案發過程，屬與告訴人甲女陳述同一之累積證
據，不能補強告訴人甲女指訴之可信性。⑵證人乙女於原審
固有證稱：甲女跟伊說她在體育館被摸這個事情時，她看起
來很不舒服，臉色不太好等語（原審卷第205頁），但證人
乙女於原審證稱：甲女說在體育館被老師摸的時候是舞蹈表
演彩排完的事情等語（原審卷第203頁），與證人甲女於原
審證稱：當時在體育館擺運動會的作品，就在桌子那邊等語
（原審卷第186頁），所述案發過程之情境不符，尚難以證
人乙女所述甲女陳述時之情緒反應作為告訴人甲女本案指訴
之補強證據。從而，原判決以檢察官未提出其他補強證據佐
證，尚難僅憑告訴人甲女之單一指證，認定被告有此部分犯
行，尚無違誤。
⒉關於被告被訴製造兒童及少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌部
分：
⑴本件被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例（下稱本條例）第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：「三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。惟被告行為後，本條例於112年2月15日修正公布，同年月00日生效，其第2條及第36條均經修正。修正後第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：「三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金（第3項）。關於第2條第1項第3款及第36條第1項至第3項修正部分，立法理由說明係衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定所稱兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第2條第1項第3款及第36條第1項至第3項之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。並敘明：刑法修正條文第10條第8項所稱「性影像」者，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「……二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：……㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等旨。再觀刑法修正條文第10條第8項之修正理由，則闡明：第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。至本條例第36條第1項、第3項規定雖經前述修正，但僅為求相關產製物品之種類與刑法性影像之定義一致，第3項另增列使兒童或少年「自行拍攝」之犯罪態樣，惟法定刑均未改變（以下均以「性影像」統稱）。性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心領域，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。本條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。現今社會處於網路時代與數位化環境，拍攝、製造、儲存、傳送、複製含有兒童及少年性影像內容之檔案、電子紀錄訊號物品，甚為容易，更易於散布、播送、陳列，甚至販賣營利，影響無遠弗屆，倘因此侵害兒童及少年之性隱私，將造成難堪、恐懼等身心巨大創傷。是以拍攝、被拍攝、自行拍攝、製造兒童及少年性活動過程中之性影像，侵害兒童、少年身心健全發展之基本人權，均係侵害兒少性隱私之犯罪類型，而為法所禁止。本條例第36條第1項至第3項之處罰規定，即係依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。規範意旨在於保護兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削，著重於被害人性隱私之保護。避免兒童及少年於性活動之過程中，因年幼欠缺判斷力、自我保護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之性自主決定意思，或因處於行為人故意隱匿、不為告知、虛捏重要事實、施用詐術等手段情形，發生判斷上之錯誤，其意願與意思自由形同遭受壓抑或妨礙，因而接受拍攝、被拍攝其性影像，而使其性隱私遭受非法侵害或剝削。從而於兒童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成本條例第2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之（最高法院113年度台上字第2162號刑事判決參照）。
⑵依檢察官起訴書犯罪事實欄三之記載，被告係將甲女、丙女
、丁女、戊女之頭像，電子訊號，與其在網路上下載之不詳
女性（無證據證明未滿18歲），裸露身體、生殖器及不詳男
性（無證據證明未滿18歲）生殖器等電子訊號加以合成為而
佯充為卷內照片編號81、82、84、94、113、114、115、148
所示甲女、丙女、丁女、戊女等人裸露渠等生殖器，或以口
含住、以手握住男性生殖器之電子訊號檔案，上開電子訊號
檔案之內容，或足以滿足被告事後觀看時之個人性慾，固合
於一般所指「猥褻」之定義，而屬猥褻行為之電子訊號，惟
其內容係被告合成所為，非建立在真實事件上，甲女、丙女
、丁女、戊女事實上並未為任何猥褻行為，亦無於「性活動
」中受到「性剝削」而遭侵害「性隱私」之情事，被告並非
居於資源掌握者之地位，基於不對等之權力關係，對甲女、
丙女、丁女、戊女施加手段所拍攝，與「性剝削」含有在不
對等權力地位關係下之壓榨意涵不符。被告主觀上雖有滿足
自己性（色）慾之意念，然被告此部分合成電子訊號之行為
，與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之構成要件不
符，原判決認不得以該罪名相繩，而就此部分諭知被告無罪
，亦無違誤。
⑶法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認
定事實，適用法律，不受他案判決之拘束（最高法院113年
度台上字第836號、第3370號判決意旨參照）。本院已說明
認定被告此部分之行為，不符合兒童及少年性剝削防制條例
第36條第1項之構成要件之理由。檢察官上訴書引用臺灣苗
栗地方法院112年度少調字第47、68號宣示筆錄、臺灣臺南
地方法院113年度少護字第675號宣示筆錄、臺灣桃園地方法
院113年度少護字第344號宣示筆錄，指摘原判決此部分認定
有誤，委無足採。
⑷又告訴人甲女、丙女、丁女、戊女之頭像含有渠等之臉部長
相特徵，實屬足資辨識各該告訴人之個人資料，被告未經上
開告訴人之同意，以上開告訴人之頭像合成前揭猥褻內容之
電子訊號之行為，是否有違反個人資料保護法第20條第1項
規定，而犯個人資料保護法第41條之非公務機關未於蒐集之
特定目的必要範圍內利用個人資料罪，因與檢察官此部分起
訴之基本社會事實不同，非起訴效力所及，應由檢察官另為
適法之處理。
㈢綜上，原審就被告所犯成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部
位罪部分，量刑核屬妥適，並未過重；另就被告被訴成年人
故意對少年犯意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其臀部、製
造兒童及少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌部分，以犯罪不能
證明，而為被告無罪之諭知，並無違誤，均應予維持。檢察
官及被告上訴意旨，指摘原判決上開部分不當，核其上訴均
為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官陳映妏、林宜潔提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 王俊彥 法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 書記官 陳憲修
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張文財
選任辯護人 陳正男律師
上列被告因妨害秘密等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3617號），本院判決如下：
主 文
張文財成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之手機沒收。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、張文財為成年人，自民國94年起至111年3月止，任教於屏東 縣某國民小學（校名詳卷），其明知代號BQ000-Z000000000 之女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）為未滿1 8歲之少年，竟利用自己擔任丙女班級導師之機會，基於竊 錄身體隱私部位之犯意，於110年年底某日上午某時，在上 開小學之操場，趁丙女身著短褲運動之機會，私自持如附表 編號1所示之手機，由下方攝得丙女褲管內之大腿根部隱私
部位照片共7張（即偵卷一第69至71頁編號102至108所示之 照片）。
二、案經丙女訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文 。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，當事 人與辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第13 5頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸首 揭規定，上開證據均有證據能力。
㈡至於本判決其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、得心證之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告張文財於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱（見他卷第21至29、125至141、145至146頁，偵卷 一第93至102、169至175頁，偵卷二第157至159頁，本院卷 第97至107、131至138頁），核與證人即告訴人丙女於警詢 與偵查中指證之情節大致相合（見偵卷一第5至7、201至211 頁，偵卷二第111至115頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、警方數位證物初步勘察報告暨其附件、上開竊錄照 片在卷可佐（見他卷第161至165、169至275頁，偵卷一第69 至71頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信 。
㈡按刑法第315條之1第2款所定之「身體隱私部位」，係指個人 主觀上不欲為他人所得看見之身體部位，客觀上並就其不欲 為他人看見之身體部位業已採取合宜、通常隱密之服裝或裝 飾等防護措施而言。經查，被告於警詢時供稱：當時告訴人 丙女1腳跨在司令台拉筋，我遂手持手機，手下垂由下方拍 攝上開照片等語（見他卷第25頁），而觀諸上開竊錄照片（ 即偵卷一第69至71頁編號102至108所示之照片），可見拍攝 時告訴人丙女1腳向前抬舉，被告係由下方攝得該腳大腿根 部下側、位於褲管內之部位，考量該部位甚為接近陰部及臀 部，乃告訴人丙女不欲他人觀覽之部位，且依當時情形，一
般人以通常視角，受告訴人丙女之動作及所著短褲之遮擋， 難以觀察該部位，揆諸上開說明，該部位乃身體隱私部位， 被告猶刻意自下方加以拍攝，所為自屬竊錄他人之身體隱私 部位。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應 依法論科。
三、論罪科刑
㈠按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名；兒童及少年福利與權益保障法 第112條規定成年人故意對少年犯罪加重其刑至2分之1，係 對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。經查 ，案發當時被告為成年人，告訴人丙女則為12歲以上未滿18 歲之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意 對少年竊錄身體隱私部位罪。又被告上開竊錄多張身體隱私 部位照片之數舉止，乃基於單一犯意，於密切接近之時、地 所為，侵害同一之法益，應論以接續犯。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為教師，本應善盡教 育及保護學生之職責，竟為滿足私慾，利用自己擔任告訴人 丙女班級導師之機會，恣意竊錄告訴人丙女之身體隱私部位 ，顯然欠缺尊重他人隱私之觀念，所為實值非難；復考量被 告所竊錄之身體部位為大腿根部、照片數量為7張等犯罪情 節；又參酌被告始終坦承犯行，有和解之意願，惟告訴人丙 女無和解之意，雙方未能達成和解之犯後態度；且參考告訴 人丙女表示希望從重量刑等意見（詳如本院卷第226頁）； 並念及被告無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽；兼衡被告自述之智識程度、家庭生活及經濟狀況 （詳如本院卷第219、222頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢至辯護人雖另請求對被告為緩刑宣告，惟本院審酌本案情節 並非輕微，且被告迄今未與告訴人丙女達成和解，誠難認被 告所受上開宣告之刑以暫不執行為適當，是辯護人上開所請 ，尚難准許。
四、沒收
㈠扣案如附表編號1所示之手機，乃上開竊錄內容之附著物，爰 依刑法第315條之3規定予以沒收。
㈡至扣案如附表編號2所示之手機，被告否認曾持以用於竊錄或 儲存上開照片檔案，而警方勘察該手機後，亦未發現其中存 有上開照片檔案等情，有警方數位證物初步勘察報告暨其附
件在卷可稽（見他卷第169至275頁），難認該手機與上開犯 行有關，自無庸予以沒收。
五、不另為無罪之諭知
㈠公訴意旨另以：被告明知告訴人即代號BQ000-A111051之女（ 00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）、代號BQ000-A 111052之女（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女） 與丙女均為兒童或少年，竟利用自己擔任告訴人甲女、乙女 及丙女班級導師之機會，基於竊錄身體隱私部位之犯意，於 上開時、地，以相同手法，無故拍攝告訴人甲女、乙女及丙 女之大腿及靠近褲底等身體隱私部位之照片（即偵卷一第43 頁編號23至25、第71至73頁編號109至110所示之照片）。因 認被告此部分亦涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童及少 年竊錄身體隱私部位罪嫌。
㈡經查，如偵卷一第43頁編號23至25所示之照片中之人為丙女 ，如偵卷一第71至73頁編號109至110所示照片中之人為甲女 與乙女等情，業據被告於警詢時供述明確（見他卷第23、25 頁），核與證人即告訴人甲女於偵查中、丙女於警詢時證述 之情節大致相符（見偵卷一第207頁，偵卷二第83頁），此 情堪以認定。惟觀諸此部分照片，其所攝得之身體部位，均 僅及於一般人以通常視角得以觀察、裸露在衣褲以外之手腳 ，難認被告此部分行為已攝得他人身體隱私部位，自不能以 竊錄身體隱私部位罪嫌相繩，是該部分犯罪既屬不能證明， 本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，乃以接續一行為 造成告訴人甲女、乙女與丙女3人受害，與被告上開論罪科 刑部分，具有想像競合犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告明知告訴人甲女、乙女、丙女、代號BQ000-Z000000000 之女（00年0月生，下稱丁女）、代號BQ000-Z000000000之 女（00年0月生，下稱戊女）均為兒童或少年，竟利用自己 擔任告訴人甲女、乙女、丙女、丁女及戊女班級導師之機會 ，而為下列行為：
⒈基於竊錄身體隱私部位之犯意，於110年9月至12月間某日上 午某時，在上開學校E棟校舍，趁告訴人甲女身著裙子由1樓 走向4樓之際，無故持手機伸至告訴人甲女裙底下方，拍攝 告訴人甲女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片。 ⒉基於竊錄身體隱私部位之犯意，於110年9月至12月間某日上 午某時，在上開學校E棟校舍，趁告訴人乙女身著裙子由1樓
走向4樓之際，無故持手機伸至告訴人乙女裙底下方，拍攝 告訴人乙女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片。 ⒊基於竊錄身體隱私部位之犯意，於110年9月至12月間某日上 午某時，在上開學校E棟校舍，趁告訴人丙女身著裙子由1樓 走向4樓之際，無故持手機伸至告訴人丙女裙底下方，拍攝 告訴人丙女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片（即偵卷 一第49頁編號41、第53至55頁編號53至54、56至57所示之照 片）。
⒋基於竊錄身體隱私部位之犯意，於110年9月至111年2月間某 日上午某時，在上開學校某6年級教室內，趁告訴人丙女身 著裙子或短褲坐在課桌前之際，無故持手機拍攝告訴人丙女 之大腿、靠近裙底、褲底等身體隱私部位照片（即偵卷一第 39至41頁編號12、17至18、第49至51頁編號43、44所示之照 片）。
⒌基於竊錄身體隱私部位之犯意，於110年11月至12月間某日上 午某時，在上開學校某6年級教室內，趁告訴人乙女身著裙 子站立在辦公桌旁之際，無故持手機伸至告訴人乙女裙底下 方，拍攝告訴人乙女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片 。
⒍基於竊錄身體隱私部位之犯意，於111年1月間某日上午某時 ，在上開學校某6年級教室內，趁告訴人甲女身著裙子坐在 課桌前之際，無故持手機放置在告訴人甲女對面下方，拍攝 告訴人甲女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片。 ⒎基於竊錄身體隱私部位之犯意，於111年2月至3月間某時，在 上開學校體育館，趁告訴人甲女、乙女及丙女身著裙子站在 舞台上之機會，無故持手機放置在舞台邊，拍攝告訴人甲女 、乙女及丙女之大腿、靠近裙底等身體隱私部位照片。 ⒏意圖性騷擾，於110年9月24日某時，在上開學校4樓廁所外， 乘告訴人丙女不及抗拒，而擁抱告訴人丙女。
⒐意圖性騷擾，於110年12月中旬某日15時許，在上開學校體育 館內，乘告訴人甲女不及抗拒，而以手觸摸告訴人甲女臀部 。
⒑基於製造未滿18歲之人為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年 9月至111年3月間，在其位於屏東縣○○市○○街0段000巷00號 住處內，持其所有之手機於網路下載不詳女性裸露身體、生 殖器及不詳男性生殖器之照片檔案等電子訊號，再將之與告 訴人甲女、丙女、丁女及戊女之臉部照片檔案等電子訊號加 以合成，佯充為告訴人甲女、丙女、丁女及戊女裸露其等生 殖器、以手口含握男性生殖器等猥褻照片檔案之電子訊號（ 即偵卷一第31至35頁編號81至82、84、94、113至115、148
所示之照片）。
㈡因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童及少年竊錄 身體隱私部位罪嫌、性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷 擾乘人不及抗拒而擁抱及觸摸臀部罪嫌、兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項之製造兒童及少年為猥褻行為之電子 訊號罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無 罪之判決；再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號判決、76年台上 字第4986號判決、92年台上字第128號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以被告之供述、證人 即告訴人5人、甲女之母、丙女之祖母、代號BQ000-A111051 E之男（真實姓名年籍詳卷，下稱己男）之指證、告訴人甲 女繪製之體育館配置圖、告訴人乙女與丙女繪製之教室配置 圖、警方數位證物初步勘察報告暨其附件、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、告訴人丙女家庭聯絡簿節本、上開學校之 校園性別事件調查報告書、告訴人乙女與丙女等人之通訊軟 體群組對話紀錄翻拍照片、扣案手機及其內儲存之照片等件 為其論據。訊據被告固坦承其有如公訴意旨所指此部分竊錄 及合成照片檔案之行為，惟否認有何性騷擾犯行，辯稱：我 只是因告訴人丙女心情不佳，為鼓勵告訴人丙女，才單手對 告訴人丙女搭肩，並以雙手碰觸告訴人丙女之臉部，並無性 騷擾之意思，且我未擁抱告訴人丙女，亦無觸摸告訴人甲女 臀部等語；辯護人則以：被告所竊錄之他人身體部位包含短 褲及大腿，是否屬隱私部位，尚屬有疑，而被告對告訴人丙 女搭肩及摸臉，並非出於性騷擾之意圖，又被告不知其有無
觸摸告訴人甲女之臀部，可能僅是誤觸，另被告雖有合成照 片之舉動，然僅短暫供己觀覽，並無性剝削，應不構成兒童 及少年性剝削防制條例所定之犯罪等語，為被告辯護。四、經查，被告如公訴意旨欄㈠⒈至⒎所示之竊錄行為，以及如公 訴意旨欄㈠⒑所示合成照片檔案之行為，業據被告於警詢、偵 查及本院審理時供述明確（見他卷第21至29、125至141、14 5至146頁，偵卷一第93至102、169至175頁，偵卷二第157至 159頁，本院卷第97至107、131至138頁），核與證人即告訴 人甲女、乙女及丙女於警詢、偵查及本院審理時、告訴人丁 女與戊女於警詢及偵查中指證之情節大致相符（見他卷第3 至13、29至39、61至75頁，偵卷一第5至17、103至108、201 至211、249至251頁，偵卷二第3至8、33至35、81至91、111 至115頁，本院卷第170至207頁），並有警方數位證物初步 勘察報告暨其附件、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如公 訴意旨欄㈠⒊至⒋、⒑所示之照片在卷可佐（見他卷第161至165 、169至275頁，偵卷一第31至35、39至41、49至51、53至55 頁），此情已足認定。
五、復查：
㈠如公訴意旨欄㈠⒊至⒋所示部分
觀諸此部分照片（即偵卷一第39至41頁編號12、17至18、第