臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第896號
上 訴 人
即 被 告 李宗軒
選任辯護人 趙禹任律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
3年度訴字第91號，中華民國113年8月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第32719、35636、35637、
35638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李宗軒共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之宣告刑
及定應執行刑部分，均撤銷。
李宗軒共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑拾月。
其他上訴（販賣第二級毒品共貳罪之宣告刑部分）駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行
有期徒刑陸年拾月。
理 由
一、程序事項：
㈠原審被告黃盈賓於原審判決有罪後，未據上訴已確定。
㈡按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。是科刑事項可不隨同其犯
罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事
項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實
為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審
量刑妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告李宗軒（下稱被
告）販賣第二級毒品共2罪，經原審分別判處有期徒刑5年6
月、6年；又共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經原審
判處有期徒刑1年8月，上開3罪定應執行有期徒刑7年6月後
，提起上訴。而被告於本院審理時已明示只對原審之科刑事
項提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其上訴範
圍（本院卷第86、206頁）。依據前述說明，本院僅就原判
決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院
審查範圍，先予說明。
二、被告上訴意旨略以：
被告坦承全部犯行，已有悔意，其中就販賣第二級毒品部分
，販賣次數僅有2次，情節輕微且主觀惡性不大，危害社會
程度有限，符合最高法院112年度台上字第3132號判決所指
情堪憫恕之情形，且被告有配合偵查機關查獲另案被告蔡○
，請求均依刑法第59條規定酌減其刑；另就意圖販賣而持有
第二級毒品部分，被告已供出毒品來源馬○並因而查獲，請
求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，及依刑
法第59條規定酌減其刑。綜上，請求撤銷原判決之科刑部分
，從輕量刑等語。
三、刑之減輕事由：
㈠被告所犯3罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其
刑：
查被告於偵查、原審及本院審理中就其所犯販賣第二級毒品
之2罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，均自白犯行（警卷
第3至5頁、偵一卷第117至120頁、原審卷第114、271至272
頁、本院卷第87、206頁），則就其所犯之3罪均應依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪依自首規定減輕其刑
：
1.按刑法第62條所謂自首，祇以犯罪行為人在犯罪未被發覺之
前，向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判為已足。其目
的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由
偵查機關儘速著手調查，發現真實，並免牽連無辜。至該條
所謂「發覺」，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪
事實及犯罪行為人而言，固非以有偵查犯罪職權之機關或人
員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂
為已發覺；但此項對犯罪行為人之嫌疑，仍須有確切之根據
得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不
得謂已發生嫌疑。且雖知有犯罪事實，而不知犯罪行為人為
何人，或雖知有犯罪嫌疑人，而不知犯罪事實時，犯罪行為
人有受裁判之意思，自動向有偵查犯罪職權之機關或人員坦
承其事，均不失為自首（最高法院104年度台上字第2945號
、103年度台上字第3416號判決意旨參照）。又刑法自首，
乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯
罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時
，即構成得減輕其刑條件（最高法院101年度台上字第3717
號判決意旨參照）。
2.查被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行，檢警偵查之開
端係因被告涉犯販賣毒品案件經員警前往拘提時，見被告與
原審被告黃盈賓同處一車，在員警尚未發覺或有合理懷疑被
告及黃盈賓涉犯意圖販賣而持有第二級毒品犯行前，黃盈賓
主動將其與被告稍早共同向馬○購買之125公克甲基安非他命
，從隨身包中取出交給員警扣案，嗣被告與黃盈賓均同意員
警進行搜索，且均坦承意圖販賣而持有第二級毒品之犯行等
情，有被告與黃盈賓之警詢筆錄、嘉義縣警察局水上分局（
下稱水上分局）民國113年6月22日職務報告可參（警卷第3
至4頁、偵一卷第37至38頁、原審卷第205頁)。又被告之原
審辯護人為被告主張：遭查獲當時，因上開125公克甲基安
非他命放在黃盈賓身上，是被告主動請黃盈賓交出該等毒品
（原審卷第275頁）乙節，與現存卷證尚無抵觸，且參酌被
告旋即同意員警進一步搜索，並坦承意圖販賣而持有第二級
毒品之犯行等事證，應認原審辯護人上開主張為可採。從而
，被告在偵查機關尚不知其涉犯此部分犯行前，即與黃盈賓
共同主動交出上開毒品並坦承犯行，應符合自首之要件。審
酌被告此舉確有減少司法資源之浪費，爰依刑法第62條前段
規定，就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分減輕其
刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項部分：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之
姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查
或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調
查或偵查並進而破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之
人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始
稱充足。倘被告所供出之資訊與其所犯之本案無關，僅能認
係提供他案線報，縱然警方因而查獲他案之正犯或共犯，亦
祇能就其與警方合作之犯後態度，於本案量刑時加以斟酌，
尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院111年
度台上字第135號、110年度台上字第5348號判決意旨參照）
。
2.就被告所犯販賣第二級毒品共2罪部分：
⑴被告因本案於112年9月20日為水上分局員警查獲後，雖於警
詢供稱其毒品來源是透過facetime向一名真實姓名不詳之女
子所購買云云（警卷第5頁），惟被告並未指明該女子之具
體特徵及其他相關事證，致無從查明該女子真實身分等情，
有水上分局113年6月22日嘉水警偵字第1130016508號函所附
員警職務報告可參（原審卷第203至205頁）。
⑵嗣被告之原審辯護人雖曾於原審為被告主張：被告就本案販
賣甲基安非他命給林維德、陳文偉各1次之毒品來源為蔡○，
且被告因另案於112年9月18日為高雄市政府警察局刑事警察
大隊查獲後，配合員警以刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」
之方式，協助員警於112年11月3日查獲蔡○，則被告就本案
所犯販賣第二級毒品2罪均應依毒品危害防制條例第17條第1
項規定減免其刑云云。而蔡○確因自112年6月25日前之2、3
週某日起，至112年9月8日止，共販賣甲基安非他命給被告
既遂8次，及112年11月3日販賣甲基安非他命給被告未遂（
即前述之釣魚偵查）等犯行，經原審法院另以113年度訴字
第63號判決有罪確定（下稱甲案，起訴書及判決書見本院卷
第95至112頁），然被告所犯本案販賣甲基安非他命給林維
德、陳文偉各1次之時間分別為112年1月23日、同年2月25日
，距其於上開甲案中向蔡○購買甲基安非他命之時間已逾3個
月，且經本院調閱甲案全部卷證，亦查無任何蔡○曾在112年
1、2月間販賣甲基安非他命給被告之事證，而被告於本院審
理復自承：其與蔡○聯繫均透過手機，但手機內關於112年1
、2月間之紀錄均已刪除，故無法提供任何事證等語（本院
卷第88頁），已難認被告就本案販賣甲基安非他命給林維德
、陳文偉各1次之毒品來源亦為蔡○。再者，販毒行為人同時
具有多個毒品來源為查緝實務所常見，被告就本案所為意圖
販賣而持有125公克甲基安非他命之來源為馬○（詳後述）；
就另案販賣、施用甲基安非他命等犯行之毒品來源則為蔡○
（被告此部分經原審法院另以113年度訴字第110號判決有罪
，並經本院113年度上訴字第748號判決駁回被告上訴而確定
，判決書見本院卷第121至139頁，下稱乙案），亦符合上述
毒品查緝實務現狀。況被告及辯護人已於本院審理中明確表
示：不再主張被告所犯本案販賣第二級毒品2次之毒品來源
為蔡○等語（本院卷第176頁），則被告所犯上開第二級毒品
之2罪自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其
刑。
3.被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分：
被告與黃盈賓共同意圖販賣而持有之125公克甲基安非他命
，是於112年9月20日向馬○所購買乙節，經被告、黃盈賓於
另案偵查中供出此情並因而使偵查機關查獲馬○，且馬○已於
114年1月17日經臺灣高雄地方檢察署以113年度偵字第26740
號提起公訴等情，有該署114年2月8日雄檢冠問113偵26740
字第1149010142號函及所附起訴書可參（本院卷第147至152
頁），足認被告就此部分犯行業已供出毒品來源並因而查獲
，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣被告所犯3罪均不依刑法第59條規定酌減其刑：
1.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法
律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法
定最低度刑猶嫌過重者，即有其適用。此所謂法定最低度刑
，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則
應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被
告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其
刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最
低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
（最高法院111年度台上字第805號判決意旨參照）。
2.查被告所犯販賣第二級毒品之2罪，法定最低本刑為有期徒
刑10年，依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其
刑後，最低法定刑已減至有期徒刑5年；另其所犯意圖販賣
而持有第二級毒品罪，法定最低本刑為有期徒刑5年，依序
經依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定、刑法第62條
前段自首規定、毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來
源規定，遞減輕其刑後，最低法定刑已減至有期徒刑5月，
均難認因立法至嚴致有情輕法重的情形。再者，毒品殘害國
民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，
被告於此之前已有持有、多次販賣毒品經判刑確定之前科，
有法院前案紀錄表可參（本院卷第189至199頁），竟仍不知
悔改，無視國家禁令，為圖私利而販賣甲基安非他命給林維
德、陳文偉各1次，毒害他人身心健康，且販賣金額分別達
新臺幣（下同）8,000元、2萬5,000元，足認並非微量，更
與原審被告黃盈賓共同購入高達125公克之甲基安非他命欲
持以販賣，依其犯罪情狀觀之，實難認被告所犯3罪在客觀
上有何足以引起一般人同情之具體事由。
3.上訴意旨所舉被告犯後坦承犯行、販賣對象僅有2人等節，
至多僅屬刑法第57條得為從輕量刑之考量因子；至於上訴意
旨主張被告配合偵查機關查獲甲案被告蔡○部分，則已於被
告所犯乙案中依法減刑，無從再於本案中作為刑法第59條酌
減其刑之考量事由。從而，被告上訴請求就其所犯3罪均依
刑法第59條規定減刑云云，尚難採認。
㈤綜上，被告就其所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，有毒品
危害防制條例第17條第2項、刑法第62條前段、毒品危害防
制條例第17條第1項減刑事由之適用，應依刑法第70條、第7
1條第2項規定遞減其刑。
四、上訴論斷之理由：
㈠上訴駁回（販賣第二級毒品共2罪之宣告刑）部分：
1.按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其
所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列
事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執
一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當
原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或
不當。
2.查原審就被告所犯販賣第二級毒品共2罪部分，審酌被告為
圖得一己私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制
毒品危害之禁令，而為販賣第二級毒品之行為，戕害國民身
心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；惟
念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告交易之毒品金
額，及其於原審自陳之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第
273、305頁）及如法院前案紀錄表所載之前科素行等一切情
狀，就被告所犯此部分2罪分別量處有期徒刑5年6月、6年。
經核原判決就此部分之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀
，而未逾越法定範圍，且無明顯過輕、過重而違背比例原則
或公平正義之情形，應屬適當。被告上訴指摘原判決就此部
分未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，致量刑過重，為無
理由，應予駁回。
㈡撤銷改判（意圖販賣而持有第二級毒品之宣告刑）部分：
1.原審關於被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分據以論處
被告罪刑，固非無見。惟查，被告於上訴本院後，供出此部
分之毒品來源並因而查獲，其此部分犯行應依毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，原審未及審酌
，尚有未合。從而，被告上訴主張原審就此部分量刑過重，
為有理由，自應由本院將原判決關於此部分之宣告刑撤銷改
判。
2.爰以行為人之責任為基礎，除參酌被告上開量刑已審酌之一
切情狀外，並考量被告與原審被告黃盈賓合資13萬5,000元
購入甲基安非他命，且毒品數量高達125公克，並約定由被
告分得其中87.5公克（125公克－黃盈賓分得37.5公克＝87.5
公克），數量非微，危害社會治安程度嚴重，應予非難；兼
衡該等毒品幸未流入市面，且被告犯後坦承犯行，並供出毒
品來源且因而查獲，有助遏制毒品流通管道，犯後態度尚可
，及其於本院審理自陳：大學畢業，現為建設公司員工，月
收入約3萬8,000元，已婚無子女，亦無須扶養他人等智識程
度、家庭生活經濟狀況（本院卷第210頁）等一切情狀，量
處如主文第2項所示之刑。
㈢按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告所犯上 開3罪，犯罪時間介於112年1月23日至同年9月20日之間，犯 罪手段有相近之處，涉及之毒品種類均為甲基安非他命，其 中販賣既遂部分之販賣對象共2人，販毒所得總金額達3萬3, 000元，意圖販賣而持有之甲基安非他命數量則高達87.5公 克，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。經綜合考量被
告犯後態度、所犯各罪侵害法益性質及程度、犯罪情節、手 段及行為態樣、犯罪次數及其彼此間關連，及因而呈現之人 格特性及犯罪傾向、對法秩序之輕率及敵對態度，及其整體 犯罪情狀對社會所造成危害之程度，暨考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則 ），爰就被告上開撤銷改判部分所處之刑(1罪)，與駁回上 訴(2罪)所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 楊智守 法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 書記官 李宜錚