臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 莊洺樺
選任辯護人 羅玲郁律師
上 訴 人
即 被 告 張雅筑
選任辯護人 邱柏榕律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
113年度訴字第129號，中華民國113年7月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第26509、42376號、113
年度偵字第907號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○犯「共同販賣第二級毒品罪」之宣告刑部
分，均撤銷。
乙○○經原判決判處「共同販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑貳年
捌月。
甲○○經原判決判處「共同販賣第二級毒品罪，累犯」，處有期徒
刑貳年拾月。
事實及理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊
重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許
上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表
明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」
。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的
，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就
原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定
之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
二、依被告2人上訴狀記載內容，均係主張被告2人應依毒品危害
防制條例第17條之1項規定減免其刑、依應刑法第59條酌減
其刑及原審量刑過重等語（見本院卷第9-18、27-59頁），
並於本院審理時明示僅針對原判決之科刑部分上訴，就原審
所認定之犯罪事實（含論罪）及沒收部分，均未爭執（見本
院卷第166、238頁），依據上開說明，本院僅就被告2人原
審判決關於科刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分
，即非本院審查範圍，合先敘明。
貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪
一、原審認定之犯罪事實
被告乙○○、甲○○2人，與原審共同被告謝群寧（經原審判處
罪刑，未上訴而確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、
販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意，於民
國112年2月27日由乙○○使用通訊軟體iMessage、甲○○使用通
訊軟體LINE，分別與馬國竣聯繫交易第二級毒品甲基安非他
命事宜，再由甲○○與謝群寧聯繫，於翌日（28日）凌晨0時1
5分許，乙○○、甲○○與謝群寧一同至高雄市○○區○○路0段000
巷0弄0號，乙○○至該址2樓等待，甲○○、謝群寧則至該址3樓
與馬國竣交易第二級毒品甲基安非他命(重量125公克）1包
，馬國竣交付新臺幣（下同）19萬元(起訴書誤載為19萬5千
元)予謝群寧。
二、原審之論罪
㈠核被告2人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告2人販賣前持有第二級毒品甲基安非
他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸
收，不另論罪。被告2人與謝群寧3人間有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重事由：
被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方
法院以108年度簡字第3623號判決有期徒刑2月確定，於109
年12月28日執行完畢，且經檢察官於法院審理時主張累犯應
加重處罰，並提出刑案資料查註紀錄表等為據（見偵二卷第
30頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且經
被告甲○○確認屬實（見原審卷第500頁），堪認檢察官對於
被告甲○○構成累犯之事實，已有所主張並指出證明方法。故
其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以
上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由
之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，
於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之
刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例
原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當
之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該
解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在
內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低
本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），而
依被告甲○○前開累犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應
量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情
事，應依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不予加
重）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。旨在鼓勵
犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利
毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告2人對前揭販賣
第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，
已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕
其刑。
⒊被告甲○○有前述刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項
規定，先加後減之。
參、上訴論斷
一、被告2人上訴意旨略以：
㈠被告乙○○部分：⒈原判決認在被告乙○○供出毒品上游為謝群寧
之前，警方已依證人馬國竣之證述特定謝群寧即為本案提供
毒品之人。然馬國竣於112年8月7日警詢時證稱：該名男子
姓謝等語，尚無法形成所謂特定被告之結果，反之，被告乙
○○於112年8月8日警詢筆錄已坦承「……上游毒品藥頭『耀東』
之人在3樓房間交易……。綽號『耀東』之人年籍、外貌如何？
大約40歲左右、痩痩的、戴眼鏡、沒有刺青……。」等語，又
警方於112年8月7日所扣得被告乙○○之蘋果手機内之通信軟
體「微信」有與暱稱「耀東」之聯絡人，其上即有顯示謝群
寧之相片，可供辨識「耀東」之身分，方為本件特定上游之
關鍵。故被告乙○○為協助偵查，早於112年8月22日馬國竣具
體指證謝群寧之前，即與警方連絡要進一步提供資料及指認
上游。是警方與被告乙○○約定同年8月31日製作筆錄，方會
導致被告乙○○指認時間晚於馬國竣。然被告乙○○於同年8月8
日提供之訊息，已特定上游之訊息，應認有毒品危害防制條
例第17條第1項減輕其刑規定之適用。⒉被告乙○○因房東馬國
竣要購買毒品安非他命，而居中傳達並未經手毒品或交易款
項，其於本案犯罪事實之行為態樣、角色，並非主要犯罪行
為人，本案係由謝群寧與馬國竣進行毒品交易，被告乙○○並
未從中取得報酬、利潤。被告乙○○是誤以為協助聯繫交易不
算販賣，才會誤觸重罪。以被告於本案之行為態樣及販賣數
量、模式、次數等整體犯罪之應受可非難評價之程度，尚難
與大盤毒梟者相提併論，是斟酌被告乙○○犯罪情狀，與所犯
之罪刑度衡酌，應有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般
人之同情，認有情堪憫恕之處，應得依刑法第59條規定酌減
其刑。⒊被告乙○○並未經手毒品或交易款項，且就本案犯罪
經過均已詳實告知，主動提供毒品來源，縱認無毒品危害制
條例第17條第1項之適用，亦請考量被告乙○○確有供出上游
之資訊，使警方得以取得資訊供馬國竣指認，被告乙○○僅因
詢問時間較晚為指認，請釣院列入量刑考慮。又被告乙○○自
始承認犯罪，犯後態度堪稱良好，考量被告乙○○與共同被告
甲○○為夫妻，長女於000年0月0日出生，長子於000年00月00
日出生，均需人照顧，配偶又有第三個小孩，三名稚子無辜
，原審判決量刑5年2個月，將使子女出現父母皆無法在身旁
照護之空窗期。其次，被告乙○○之父親於111年間因車禍、
母親於110年間因腰椎第五節椎弓骨折合併第四、第五節椎
間之椎間盤突出手術，均無法繼續工作，且有糖尿病、高血
壓、高血脂症等，現接受治療中，生活支出亦需被告乙○○協
助，一家經濟全賴被告乙○○一人，被告乙○○現在六合路專心
從事小吃擺攤，為增加收入，亦參加國内各種市集活動以增
加收入，腳踏實地生活，殷實誠懇工作，要更加愛惜自己的
身體及健康，遠離毒品，原審判決量刑實屬過重等語。另辯
護人於本院審理時，為被告乙○○除為前開意旨之辯護外，另
主張：被告2人最小的兒子業已出生，3個小孩年紀均小，請
斟酌被告乙○○上情及其家庭狀況，予以從輕量刑，並宣告緩
刑等語（見本院114年4月1日審判筆錄，本院卷第250頁）。
㈡被告甲○○部分：⒈本案警方於馬國竣112年8月22日指認以前，
已依被告甲○○之供述而特定本案共犯謝群寧，嗣被告甲○○再
於112年8月31日警詢時，指稱毒品藥頭之本名為謝群寧而進
行指認，堪認被告甲○○有具體提供「本案犯行相關毒品」從
何而來之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之
發動調查或偵查，並據以破獲其他正犯或共犯，被告甲○○應
得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。⒉
本案馬國竣主動聯繫乙○○表示欲購買毒品，被告甲○○才會與
謝群寧聯繫，由謝群寧與馬國竣進行毒品交易，惟被告甲○○
並未從中取得價金，亦未取得毒品，獲得的好處僅是謝群寧
會請被告甲○○吃毒品。被告甲○○從未有販賣毒品之前科，係
因誤以為單純協助聯繫交易不算販賣，才會誤觸重罪。被告
甲○○之行為，應較近似於吸毒者同儕互通有無之行為。且原
審判決依累犯加重、依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑後，猶判處被告甲○○有期徒刑5年3月，是斟酌被告
甲○○犯罪情狀，與所犯之罪刑度衡酌，應有情輕法重之情，
在客觀上足以引起一般人之同情，認有情堪憫恕之處，應得
依刑法第59條之規定酌減其刑。⒊又參諸兒童權利公約所揭
示之應盡最大可能確保兒童之生存與發展、評估家長或首要
照料者犯罪服刑與兒童分離等情形，法院於裁量刑罰時，須
審酌判處被告長期自由刑有無影響其未成年子女之最佳利益
及減緩被告入監服刑造成未成年子女日後成長之負面影響。
查被告甲○○除原審提出之科刑意見外，請鈞院審酌上情，准
賜被告甲○○從輕量刑等語。另辯護人於本院審理時，為被告
甲○○除為前開意旨之辯護外，另主張：被告甲○○只有施用毒
品前科，與本案販賣犯行罪質並不相同，且被告甲○○參與本
案犯罪情節輕微，未獲取任何報酬，並無依累犯加重其刑之
必要。又被告2人最小的兒子業已出生，3個小孩年紀均小，
請斟酌被告甲○○上情及其家庭狀況，予以從輕量刑，並宣告
緩刑等語（見本院114年4月1日審判筆錄，本院卷第250頁）
。
二、被告2人應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑
規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，同條例第17條第1項定有明文。本案事實為被告2人與
綽號「耀東」即原審共同被告謝群寧3人，於112年2月28日
共同販賣毒品給馬國竣。警方於同年3月15日偵辦馬國竣涉
嫌販賣毒品案，馬國竣主動向警方供稱於同年2月28日向被
告2人購買毒品安非他命等情(見警三卷第2頁)，馬國竣再於
同年3月15日警詢時供稱：交易時，除被告2人外，還有一名
陌生男子約為50歲左右、外表肉肉白白的約170公分，一同
前來等語，有該次警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第137頁）
，但警方尚不能因此即能查獲共犯謝群寧；嗣於同年8月7日
上午接受警詢時，馬國竣仍為相同內容之指證，有該次警詢
筆錄在卷可稽（見警二卷第141頁），馬國竣於同日偵訊時
則證稱：該名男子姓謝等語，亦有該次偵訊筆錄在卷可稽（
見偵一卷第10頁），惟警方並未自馬國竣上開供述而查獲謝
群寧，至同年8月22日警詢時，馬國竣才具體指出該男子為
謝群寧，此有該次警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第169頁)。
警方於同年8月7日查獲被告2人，被告乙○○於同年8月8日警
詢時供出毒品來源為「耀東」，雖僅稱「耀東」大約40歲左
右、瘦瘦的、戴眼鏡、沒有刺青等語(見警二卷第52頁)，但
另有供稱係以通訊軟體微信與「耀東」聯絡等語（見警二卷
第51-52頁）；被告甲○○則於同年8月14日偵訊時供出毒品來
源為「謝耀東」，雖未供出「耀東」之真實姓名、年籍資料
，但已供稱係其夫被告乙○○手機上之聯絡人（見偵一卷第11
2頁），此有被告2人該等警詢筆錄在卷可稽，依被告2人上
開供述其等聯絡共犯「耀東」之資料，應可查出共犯。而經
本院函詢本案是否因被告2人之供述而查獲共犯謝群寧，高
雄市政府警察局刑事警察大隊於113年11月25日以高市警刑
大偵23字第11373077500號函覆稱：「本案因乙○○、甲○○供
述經查得毒品上游謝群寧，後於112年11月9日將犯嫌謝群寧
由泰源監獄借提至本大隊偵訊，經詢謝嫌坦承不違犯行，……
移送臺灣高雄地方檢察署偵辦。」等語，有該函文在卷可憑
（見本院卷第129頁），足見本案共犯謝群寧確係因被告2人
供述而查獲之事實，應可認定。依被告2人供出共犯因而查
獲之情形，被告2人應適用毒品危害防制條例第17條第1項規
定，減輕其刑。
三、被告2人並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：
按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客
觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，
猶嫌過重，始有其適用。原審已說明：「衡酌被告2人正值
青壯，具有相當謀生能力；又其所販賣毒品具有一定成癮性
，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發
生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為
社會大眾所周知，惟被告2人仍不顧施用者可能面臨之困境
，著手販賣第二級毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀，
尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情
，且被告2人依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
後，亦無宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，自無刑法
第59條酌減其刑規定適用。」等語。本院認原審此部分之說
明，並無違誤，故認被告2人此部分之上訴，並無理由。
四、被告甲○○累犯應予加重：
按原審業已說明被告甲○○構成累犯，並應加重之理由，又被
告除原審提及之108年間施用毒品犯行外，另於110年間再因
施用毒品犯行，經臺灣高雄地方法院以110年度簡字第2616
號判決有期徒刑3月確定，於110年6月10日易科罰金執行完
畢本院，本院審酌被告前已2次因違反毒品危害防制條例案
件經科刑並執行完畢，前案雖均係施用毒品案件，本案為販
賣毒品案件，行為雖不相同，但都足見被告未能因前案執行
完畢而知所警惕，遠離毒品犯罪，且進一步升高其犯行而販
賣毒品，足見被告甲○○對刑罰執行之反應力薄弱，參諸原審
上開審酌事由，本院認原審論以累犯，並依累犯規定加重其
刑，並無違誤，被告甲○○此部分主張，並無足採。
五、撤銷改判理由：
㈠被告2人應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之
適用，已如前述，原審認為無此規定適用，尚有違誤，故被
告2人此部分之上訴，為有理由，應由本院將被告2人犯共同
販賣第二級毒品罪之宣告刑部分，均予以撤銷改判。
㈡被告甲○○有前述刑之加重（累犯），被告2人又有上開兩次減
輕事由（毒品危害防制條例第17條第1項、第2項），應依刑
法第70條及第71條第1項規定，被告甲○○先加後遞減之，被
告乙○○則遞減之。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思努力獲取所需，
為圖一己私利而著手販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施
用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為實屬可議；惟念
被告2人犯後坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，並考量本
案毒品交易數額，兼衡被告2人如臺灣高等法院被告前案紀
錄表所示之素行(被告甲○○構成累犯部分不重複評價）、暨
被告2人自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，
分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈣被告甲○○前曾於110年間因施用毒品犯行，經法院判決有期徒 刑3月確定，於110年6月10日易科罰金執行完畢，業如上述 ，此已與刑法第74條第1項第2款規定之緩刑條件不符，而不 能宣告緩刑；又被告2人既經本院宣告2年以上有期徒刑，即 均與同法74條第1項所規定，緩刑以受2年以下有期徒刑為必 要之條件不符，亦均不能宣告緩刑。故認被告2人此部分主 張應予緩刑宣告等語，亦不能採，併此敘明。
肆、原審共同被告謝群寧部分，業經原審判處罪刑，因未上訴而 確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 邱明弘 法 官 莊鎮遠 法 官 呂明燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 書記官 陳旻萱附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。