臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度上易字第249號
上 訴 人 吳王碧蓮
吳俊融
吳雅靜
共 同
訴訟代理人 許世彣律師
被 上訴 人 吳明修
訴訟代理人 藍慶道律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國113年5
月24日臺灣臺南地方法院112年度訴字第2114號第一審判決提起
上訴，本院於114年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人父親吳西畑所有坐落臺南市○區○○
段0000地號土地及同段0000建號即門牌臺南市○區○○路00巷0
0號建物（下合稱系爭不動產），於民國83年8月30日設定如
附表一所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人吳光
輝。吳西畑於97年12月24日死亡，由被上訴人母親吳足繼承
分割取得系爭不動產，吳足於112年6月12日死亡，由被上訴
人於112年7月31日繼承分割取得系爭不動產。另吳光輝於11
0年2月16日死亡，上訴人為其繼承人。吳西畑與吳光輝間並
無系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權失所附麗。且縱
認系爭抵押權擔保之債權存在，其請求權至遲自90年12月30
日起算15年，已罹於時效，依民法第880條規定，系爭抵押
權於110年12月30日翌日，亦因除斥期間屆滿而消滅。爰依
民法第759條、第767條規定，請求上訴人就系爭抵押權辦理
繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記等語。
二、上訴人則以：吳西畑於83年8月22日，同意以系爭不動產設
定抵押貸款，分別給付吳光輝、訴外人吳安定各150萬元，
或將系爭不動產出售，所得價金分別給付吳光輝、吳安定各
6分之1（下稱系爭債權），而於同日簽訂協議書（下稱系爭
協議書），同意設定系爭抵押權，以擔保系爭債權之履行，
系爭債權確係存在。且系爭債權請求權應以吳西畑或其繼承
人完成系爭協議書約定內容起算，尚未罹於時效，系爭抵押
權亦未因除斥期間屆滿而消滅等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲
明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭不動產原為被上訴人父親吳西畑所有，吳西畑於83年8月
30日分別設定如附表一所示之普通抵押權（即系爭抵押權）
予吳光輝、設定如附表二所示之普通抵押權予吳安定。（原
審調字卷第35-43、13-19頁）
㈡吳西畑於97年12月24日死亡，系爭不動產由其配偶即被上訴
人母親吳足分割繼承取得。吳足於112年6月12日死亡，系爭
不動產由被上訴人於112年7月31日，以繼承為原因，登記為
所有權人，權利範圍全部。（原審限閱卷第25-27、31頁、5
5頁、調字卷第35-43頁）
㈢吳光輝於110年2月16日死亡，繼承人為上訴人吳王碧蓮（配
偶）、吳雅靜（長女）、吳俊融（長子），均未拋棄繼承，
亦未就系爭抵押權辦理繼承登記。（原審調字卷第89-91頁
、原審卷第105-109、124頁）
㈣吳西畑與吳光輝、吳安定於83年8月22日，訂立如原審卷第23
至28頁之系爭協議書，內容略以：「…本書第二條所列之不
動產（即系爭不動產），所有權人吳西畑先生同意提供由乙
方（即吳光輝）及丙方（即吳安定）共同設定第三順位債權
，設定金額本金新台幣貳佰肆拾萬元正，乙方及丙方債權持
分各1/2（詳如抵押權設定內容）。本書第二條所列之不動
產，經立書人三方同意處理分配如下：㈠本條例所訂處理期
限（即到期）為民國玖拾年拾貳月叁拾日止處理完成。㈡本
不動產到期之處理方式為辦理銀行貸款方式，則權益分配如
下：⒈乙方權益：乙方應分配可得新台幣壹佰伍拾萬元正。⒉
丙方權益：丙方應分配可得新台幣壹佰伍拾萬元正。⒊甲（
即吳西畑）乙丙三方協議扣除乙方及丙方之金額外，由甲方
再提撥新台幣叁拾萬元正，作為母親吳邱寶鳳之養老基金；
如母親屆時已逝世，則新台幣叁拾萬元由吳西畑、吳光輝、
吳安定、吳玉霞（如附件)、陳吳玉美（如附件）五位平均
分配獲取。⒋甲方權益：扣除乙方及丙方權益及甲方提撥之
新台幣叁拾萬元正外，其餘部分均歸屬甲方。㈢本不動產到
期之處理方式為出售不動產方式，則權益分配如下：⒈出售
不動產之金額必須經甲、乙、丙三方之一致同意方得出售，
否則有損乙方及丙方之權益時，由甲方全部負責賠償之，賠
償金額乙方及丙方各新台幣壹佰伍拾萬元正及母親吳邱寶鳳
部分新台幣叁拾萬元正，共計新台幣叁佰叁拾萬元正。⒉出
售不動產所得金額，乙方分配佔所得金額數1/6，丙方佔所
得金額數1/6；另外所得金額數1/30作為母親吳邱寶鳳之養
老金，如母親屆時已逝世，則此部分由吳西畑、吳光輝、吳
安定、吳玉霞、陳吳玉美五人平均分配獲取；甲方佔所得金
額數19/30…㈤不論處理方式是本條例之第㈡條款或第㈢條款之
方式，處理方式完成時，乙方及丙方必須無條件塗消（銷）
本協議書第四條例之抵押權設定，不得任意籍（藉）故拖延
，違者願放棄法律上一切抗辯權。…」。（原審卷第23-36、
42頁）
五、兩造爭執事項：
被上訴人依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求上訴
人就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗
銷，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為
為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條
分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效
而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵
押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。該條係抵
押權因除斥期間而消滅之規定（最高法院53年台上字第1391
號原判例參照）。
⒈系爭不動產原為被上訴人父親吳西畑所有，吳西畑與吳光輝
、吳安定於83年8月22日訂立系爭協議書，吳西畑並於83年8
月30日分別設定如附表一所示之系爭抵押權予吳光輝、設定
如附表二所示之普通抵押權予吳安定。吳西畑於97年12月24
日死亡，系爭不動產由吳足分割繼承取得，吳足於112年6月
12日死亡，系爭不動產由被上訴人於112年7月31日登記為所
有權人，權利範圍全部。吳光輝於110年2月16日死亡，繼承
人為上訴人，均未拋棄繼承，亦未就系爭抵押權辦理繼承登
記等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢、㈣），堪予
認定。
⒉依證人吳安定於原審證稱：伊與吳光輝、吳西畑於83年間有
簽署系爭協議書，因系爭不動產是伊兄弟吳正義經營家族公
司，用家族的錢購買，登記在吳西畑名下，後來家族生意失
敗，伊等兄弟姐妹想要把系爭不動產分一分，分作6份，當
時伊及伊家人，還有吳光輝及其家人、吳西畑及其家人、伊
母親都住在那邊，大家怕房子賣掉後沒地方住，就先講好伊
等應得之部分要給伊等，所以將系爭不動產設定抵押給伊及
吳光輝，擔保要給伊等應得的錢。當時估計系爭不動產價值
600萬元，以6人（伊、吳光輝、吳西畑、吳玉霞、吳明烝、
吳正義）計算，1人100萬元。吳玉霞因有繼承家族1間房子
，她跟吳西畑部分就互相抵銷，吳正義與吳西畑感情不好，
吳西畑不願意分給他。伊等1人還是分100萬元，但因房子會
隨時間增值，所以設定150萬元抵押，伊不知道為何登記240
萬元，當時抵押沒有設定日期等語（原審卷第70-73頁），
核與吳西畑與吳光輝、吳安定於83年8月22日訂立系爭協議
書後，隨即於83年8月30日分別設定系爭抵押權予吳光輝、
設定附表二所示抵押權予吳安定之情節大致相符。
⒊又依系爭協議書之記載：「…本書第二條所列之不動產（即
系爭不動產），所有權人吳西畑先生同意提供由乙方（即吳
光輝）及丙方（即吳安定）共同設定第三順位債權，設定金
額本金新台幣貳佰肆拾萬元正，乙方及丙方債權持分各1/2
（詳如抵押權設定內容）。本書第二條所列之不動產，經
立書人三方同意處理分配如下：㈠本條例所訂處理期限（即
到期）為民國玖拾年拾貳月叁拾日止處理完成。㈡本不動產
到期之處理方式為辦理銀行貸款方式，則權益分配如下：⒈
乙方權益：乙方應分配可得新台幣壹佰伍拾萬元正。⒉丙方
權益：丙方應分配可得新台幣壹佰伍拾萬元正。⒊甲（即吳
西畑）乙丙三方協議扣除乙方及丙方之金額外，由甲方再提
撥新台幣叁拾萬元正，作為母親吳邱寶鳳之養老基金；如母
親屆時已逝世，則新台幣叁拾萬元由吳西畑、吳光輝、吳安
定、吳玉霞（如附件)、陳吳玉美（如附件）五位平均分配
獲取。⒋甲方權益：扣除乙方及丙方權益及甲方提撥之新台
幣叁拾萬元正外，其餘部分均歸屬甲方。㈢本不動產到期之
處理方式為出售不動產方式，則權益分配如下：⒈出售不動
產之金額必須經甲、乙、丙三方之一致同意方得出售，否則
有損乙方及丙方之權益時，由甲方全部負責賠償之，賠償金
額乙方及丙方各新台幣壹佰伍拾萬元正及母親吳邱寶鳳部分
新台幣叁拾萬元正，共計新台幣叁佰叁拾萬元正。⒉出售不
動產所得金額，乙方分配佔所得金額數1/6，丙方佔所得金
額數1/6；另外所得金額數1/30作為母親吳邱寶鳳之養老金
，如母親屆時已逝世，則此部分由吳西畑、吳光輝、吳安定
、吳玉霞、陳吳玉美五人平均分配獲取；甲方佔所得金額數
19/30…㈤不論處理方式是本條例之第㈡條款或第㈢條款之方式
，處理方式完成時，乙方及丙方必須無條件塗消（銷）本協
議書第四條例之抵押權設定，不得任意籍（藉）故拖延，違
者願放棄法律上一切抗辯權。…」等語（不爭執事項㈣）以觀
，吳西畑除同意設定抵押權（含系爭抵押權）外，並與吳光
輝、吳安定就系爭不動產約定處理分配之方式有二，其一為
辦理銀行貸款及分配款項，其二為出售系爭不動產及分配價
金，處理期限（即到期）為90年12月30日止處理完成，且不
論是前開何種處理方式，處理方式完成時（即90年12月30日
止），吳光輝、吳安定須無條件塗銷抵押權之設定，不得藉
故拖延。堪認系爭抵押權所擔保之債權，係吳西畑依系爭協
議書應給付吳光輝之貸款後分配金額，或出售系爭不動產後
應分配吳光輝之價金等，且約定處理完成（含分配款項）期
限為90年12月30日。
⒋上訴人雖抗辯：吳光輝、吳安定因系爭協議書固有系爭不動
產之抵押借款分配請求權或價金分配請求權，惟屬將來可能
發生之債權，何時會發生，端視吳西畑何時辦理抵押借款或
出售不動產而定，依系爭協議書約定「本條例所訂處理期限
（即到期）為90年12月30日止處理完成」之文義，乃吳西畑
應履行辦理抵押借款或出售不動產之期限，非吳光輝、吳安
定分配請求權發生之時點。吳西畑未依約履行，吳光煇、吳
安定之分配請求權時效無從起算云云。惟觀諸系爭協議書㈠
、㈡、㈢、㈤之記載，不論係以系爭不動產貸款分配款項或出
售系爭不動產分配價金，約定到期之處理方式均含有權益分
配之內容，且於處理方式完成時即須無條件塗銷抵押權設定
。倘若所謂到期（90年12月30日）之處理方式，僅係辦理銀
行貸款或出售系爭不動產，又豈會於辦理貸款或出售系爭不
動產時（尚未分配款項前），即約定須無條件塗銷抵押權設
定，是系爭協議書所謂處理方式完成，應包含分配款項。上
訴人前開所辯，並無可採。
⒌綜上，系爭抵押權所擔保債權之請求權時效，自90年12月30
日起算至105年12月30日已屆滿15年，因不行使而消滅，系
爭抵押權至110年12月30日，亦因5年除斥期間經過而消滅。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又因繼承，於登記前已取得不動產
物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明
文。故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，
惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權，自應就該
抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。系爭抵押權
既因除斥期間屆滿而消滅，且上訴人繼承系爭抵押權時（11
0年2月16日），系爭抵押權尚未逾5年除斥期間，則被上訴
人請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷，洵屬
有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第759條、第767條第1項中段規
定，請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵
押權登記，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合
。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應
駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一
論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
書記官 凌昇裕
附表一：
字號：台南土字第044217號（登記次序3-1） 登記日期 83年8月30日 權利人 吳光輝 債權額比例 2分之1 擔保債權總金額 本金新臺幣240萬元 存續期間 不定期限 清償日期 依照各個契約約定 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 無 債務人及債務額比例 吳西畑 設定權利範圍 全部 設定義務人 吳西畑 共同擔保地號 ○○段0000 共同擔保建號 ○○段0000
附表二：
字號：台南土字第044217號（登記次序3-2） 登記日期 83年8月30日 權利人 吳安定 債權額比例 2分之1 擔保債權總金額 本金新臺幣240萬元 存續期間 不定期限 清償日期 依照各個契約約定 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 無 債務人及債務額比例 吳西畑 設定權利範圍 全部 設定義務人 吳西畑 共同擔保地號 ○○段0000 共同擔保建號 ○○段0000