臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度上易字第460號
上訴人即附
帶被上訴人 陳孟榆
兼 訴 訟
代 理 人 陳韋辰
被上訴人即
附帶上訴人 鎦振陸
鎦緯陸
兼 上二 人
訴訟代理人 鎦經陸
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年6
月28日臺灣臺中地方法院111年度訴字第845號第一審判決提起上
訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於114年4月2日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
一、原判決關於主文第五項駁回上訴人其餘之訴暨該部分訴訟費 用之裁判均廢棄。
二、上訴人之其餘上訴及被上訴人之附帶上訴，均駁回。三、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶 上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決就本訴部分為伊等全部勝訴判決，就主 文第5項駁回伊等其餘之訴及第6項命伊等負擔訴訟費用部分 係訴外裁判，爰就此部分提起上訴。對被上訴人之反訴則以 ：伊等於臺中市○區○○○段0000○0000○號建物（門牌號碼臺中 市○區○○街00巷00號，下稱系爭房屋）5樓外牆設置之導水雨 切（下稱系爭雨切），係被上訴人為避免於鄰地即同段00-0 地號土地（下稱00-0土地）興建之房屋（下稱系爭建物）地 下室遭雨水滲漏造成積水，而與伊等母親○○○協議設置，設 置前已得被上訴人同意，況系爭雨切並無坐落00-0土地；被 上訴人亦未證明有其主張之損害等語，資為抗辯。二、被上訴人則於原審反訴主張：上訴人所有系爭房屋5樓外牆 安裝系爭雨切，致雨水經由系爭雨切流至系爭建物4樓屋頂 ，使屋頂鋼筋生鏽，排水負荷增加，爰依民法第767條第1項 中段、後段及第184條第1項前段規定，請求上訴人將系爭雨 切移除，並應連帶給付伊等鋼筋生鏽之損害新臺幣（下同） 6萬元本息，及自111年3月16日起至系爭雨切移除之日止， 按月連帶給付伊等1,000元。
三、原審就兩造所提本訴、反訴各為一部勝訴、一部敗訴之判決
，即判命被上訴人應以25萬7,730元向上訴人購買占用土地 ，及給付占用部分相當於租金之不當得利（原判決主文第2 、3項所命被上訴人分別給付起訴前5年、起訴後相當於租金 之不當得利，未據上訴人請求，核屬訴外裁判，惟被上訴人 就本訴敗訴部分均未提起上訴，不在本院審理範圍），上訴 人則應將系爭雨切移除，並駁回兩造其餘本訴、反訴之請求 。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決本訴駁回上訴人其 餘之訴部分廢棄。㈡原判決反訴不利於上訴人部分廢棄。㈢上 開反訴廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠上訴人應連帶給付 被上訴人6萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡上訴人應自111年3月 16日起至移除導水雨切日止，按月連帶給付被上訴人1,000 元。上訴人對於被上訴人之附帶上訴，於本院答辯聲明：附 帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第197至198頁）： ㈠上訴人陳韋辰、陳孟榆於96年11月28日以買賣為原因，取得0 0-00土地及其上系爭房屋，並於97年1月9日辦理所有權移轉 登記，各以3/5、2/5應有部分比例維持共有。 ㈡被上訴人及鎦秀芳為00-0土地之共有人，被上訴人約於88年 間在00-0土地起建系爭建物，因故未興建完成。 ㈢上訴人於其所有之系爭房屋第五樓緊鄰00-0土地之外牆裝設 系爭雨切。
㈣上訴人本訴部分並未請求被上訴人給付占用土地相當於租金 之不當得利。
五、得心證之理由：
㈠本訴部分（即上訴人請求被上訴人價購占用土地）： 按除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決， 民事訴訟法第388條定有明文。法院如就未經當事人聲明之 事項為判決，即為訴外裁判。查上訴人於原審迭經變更聲明 ，最後聲明請求被上訴人應以25萬7,730元向上訴人購買00- 00土地如原判決附圖所示著色區域（見原審卷二第135至136 頁），並未請求被上訴人給付占用土地相當於租金之不當得 利。原審據上訴人聲明，判命被上訴人如數向上訴人購買占 用部分土地，應係上訴人全部勝訴之判決，則原判決主文第 5項駁回上訴人其餘之訴及該部分訴訟費用之裁判，核屬訴 外裁判，上訴人就此部分提起上訴求予廢棄，為有理由。 ㈡反訴部分（即被上訴人請求上訴人移除系爭雨切，並連帶給 付損害賠償）：
⒈被上訴人主張其為00-0土地共有人及系爭建物之起造人，上
訴人於系爭房屋第5樓緊鄰00-0土地之外牆裝設系爭雨切， 而系爭雨切並未坐落00-0土地等情，有00-0土地登記第一類 謄本、臺中市政府都市發展局111年7月21日函文檢附之臺中 市政府工務局88中工建建字第0423號建造執照之起造人相關 資料可稽（見原審卷一第63、211至220頁），並經原審會同 兩造及地政人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、現場照片 、臺中市中山地政事務所繪製之土地複丈成果圖可參（見原 審卷二第87至95頁、第103頁），堪認屬實。 ⒉依原審履勘現場所拍攝之照片可知，系爭雨切之上緣貼平上 訴人系爭房屋5樓牆面，下緣則貼平被上訴人系爭建物4樓（ 見原審卷二第91至95頁），且觀諸前開現場照片顯示之水痕 方向，係自上訴人系爭房屋往下沿系爭雨切流至被上訴人系 爭建物等情（見原審卷二第93、95頁），足見雨水係沿上訴 人系爭房屋5樓外牆面流至系爭雨切，再沿該雨切流下至被 上訴人之系爭建物，最後匯流至系爭建物之第4樓，並為兩 造所不爭執（見本院卷第174頁）。是被上訴人主張因系爭 雨切，致雨季時雨水直接流入系爭建物之第4樓屋頂等情， 應堪採信。
⒊上訴人雖抗辯：系爭雨切係被上訴人為了避免系爭建物地下 室遭雨水滲漏造成積水，而與上訴人母親○○○協議設置，設 置前已得被上訴人同意等語（見本院卷第152頁），然為被 上訴人所否認，上訴人已自承因系爭雨切已設置1、20年， 協議設置雨切之部分並無證據證明（見本院卷第153頁）， 則上訴人所辯系爭雨切係經兩造協議而設置，已難憑採。再 按有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1 項後段定有明文。上訴人之系爭雨切雖未占用被上訴人之00 -0土地，然依系爭雨切之設置位置及形式，其下緣確實緊貼 被上訴人系爭建物4樓，會導致雨水經由系爭雨切流入被上 訴人系爭建物，致系爭建物有受雨水鏽蝕之虞，是被上訴人 依民法第767條第1項後段規定，請求上訴人將系爭雨切移除 ，應屬有據。因被上訴人係擇一請求法院為其有利之判決， 其另依同項中段規定請求部分，即無庸審酌。
⒋被上訴人另依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人連帶 給付鋼筋生鏽之損害賠償6萬元本息，及自111年3月16日起 至移除系爭雨切之日止，按月連帶給付1,000元等語。然查 ，系爭建物為4層尚未建築完工之房屋，且施工進度為4樓底 板已完成、尚未建築屋頂等情，有臺中市政府簡便行文表（ 稿）、現場相片可佐（見原審卷一第217、309至313頁、原 審卷二第91至95頁），足見系爭建物第4樓因尚未建造屋頂 ，本會因無設置遮蔽物而直接遭受自然現象之影響，致其上
之鋼筋因而鏽蝕，是被上訴人主張之系爭建物4樓屋頂受有 鋼筋鏽蝕、排水負荷增加等損害，係因系爭雨切所致，並無 所據，則被上訴人依民法第184條第1項前段規定所為之上開 請求，即屬無據。
六、綜上所述，本訴部分，原判決主文第5項駁回上訴人其餘之 訴及該部分訴訟費用之裁判，核屬訴外裁判，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。反訴應准許部分 ，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴； 又原審駁回被上訴人反訴請求之不應准許部分（即請求損害 賠償），核無違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附 帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日 民事第七庭 審判長法 官 陳得利 法 官 黃玉清 法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日