臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上易字第224號
上 訴 人
即 被 告 劉昆霖
選任辯護人 王仁祺律師
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院113
年度易字第2910號中華民國113年12月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第16393號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○自民國112年6月7日起，擔任宜傑事業有限公司（負責
人丙○○；址設臺中市○○區○○路0段000號；下稱宜傑公司）業
務，負責向宜傑公司提領香菸、啤酒及飲料等商品後保管、
將之銷售及收取貨款後繳回公司等業務，為從事業務之人。
詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自11
2年6月7日起至113年1月8日止期間，接續將其向宜傑公司提
領後保管、由其負責對外販售之香菸、啤酒及飲料等商品〈
價值共新臺幣（下同）92萬8050元；下稱上開商品〉，以變
易持有為所有之意思，予以侵占入己。嗣丙○○於113年1月8
日會同乙○○盤點乙○○已提領且尚未結帳之庫存商品，發覺有
異，因而查悉上情。
二、案經宜傑公司負責人丙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報
告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定
。又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以
聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言
者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經
驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以
實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院11
3年度台上字第2164號判決意旨參照）。本件證人陳淑𡟛於1
13年7月10日偵訊中證述：（問：上開短少發生原因為何？
）可能是被告賣掉沒有款項繳回來，不過這部分我是聽告訴
人說的之證詞，係以聽聞自被告以外之告訴人在審判外之陳
述，到庭轉述而為證言，非屬證人陳淑𡟛親身之經歷，即屬
「傳聞供述」，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院
卷第28、77、93頁），核無得例外有證據能力之情形，故證
人陳淑𡟛上揭傳聞供述，無證據能力。至於證人陳淑𡟛有關
聽聞被告自白業務侵占之證詞，則屬證人陳淑𡟛親身之經歷
，自有證據能力。
㈡另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事
人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原
供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可
作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資
料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認
該傳聞證據之證據能力。經查，除上述㈠外本判決所引用下
列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能
力，經本院於審理程序時當庭提示而為合法調查，檢察官、
上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序
時均同意具有證據能力等語（見本院卷第77頁），本院審酌
該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之
情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，
認有證據能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴
訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，復無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均
經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對
此部分之證據能力亦未爭執，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承前擔任宜傑公司業務之事實，惟矢口否認有
業務侵占犯行，其辯解及其辯護人之辯護意旨為：被告並無
侵占告訴人之商品，且縱觀本案卷證，並無補強證據證明被
告有業務侵占之犯行，依罪疑唯有利於被告之原則，應認被
告為無罪；估價單字跡非被告字跡，亦非被告所提出的，自
不得以估價單作為證明被告犯罪之補強證據；另就庫存部分
，係指隔天的本日庫存，但KEY單是人為去KEY單，真實數量
欠缺正式、正確核實，正確菸酒商品庫存數字並不排除因累
積誤差有與真實庫存不符；至在宜傑公司業務繳款單方面，
其上雖有被告之簽名，惟被告簽名係確認該繳款單上「手寫
部分」之數量，而本日庫存之欄位則非屬被告確認之範圍。
又業務繳款單並非正式會計簿冊或文書，宜傑公司就庫存亦
無固定清查流程，且該業務繳款單係由公司片面記載，其正
確性不無疑義，不應作為本件之補強證據。況依證人楊川平
所證述，當菸酒商品數量發生問題時，他去問庫存的陳淑𡟛
，陳淑𡟛也跟他說有可能是系統出問題，所以業務繳款單上
的本日庫存數量到底是否真實無誤？並不排除真實正確。再
者，宜傑公司並無嚴謹的制度、流程去勾稽本日庫存是否正
確？因此業務繳款單的庫存量也會因此依循衍生錯誤，甚至
在庫存量跟新勝芳的估價單數量也不對，因業務繳款單上所
謂本日的庫存，也就是被告應該要存有的量，數量本身就是
有問題的，並不是百分之百正確的數量，再加上被告在簽單
時，所謂的繳款單雖然有被告的簽名，但是被告簽名是因為
當天丙○○他們要清點車上的貨，被告簽名確認的是他點的貨
是對的，也就是手寫的部分，至於真實本日庫存不在確認，
被告亦也無法確認該數字是否正確。另關於證人陳淑𡟛所證
：被告曾自承庫存短少的原因是因為他擅自將公司的貨品拿
去賣給他認識的客戶等語，並不實在，蓋被告不曾與證人陳
淑𡟛有上開對話，且倘證人陳淑𡟛於113年1月間已知被告有
業務侵占之犯行，為何其未告知告訴人公司？而證人陳淑𡟛
為公司倉管人員，負責管理存貨業務，而被告有上開言語，
為何證人陳淑𡟛沒有馬上跟告訴人公司反應被告說貨賣給別
人，可是錢沒有收回來！顯見證人陳淑𡟛上開證詞，顯屬臨
訟編排被告，並不可採。另由證人楊川平、簡嘉慶之證述可
知，其在職期間其所保管存貨確實經常發生短少情形，因此
不能排除菸酒商品有遭竊可能，後因楊川平、簡嘉慶加緊防
護，買鎖把貨車後車廂鎖起來，因此減少發生商品短少情形
，如該菸酒商品不能排除菸酒商品有遭竊可能之情形下，該
行竊目標應不排除轉向疏於買鎖防護之被告所保管菸酒商品
，被告之所以未買鎖防護，其起因係上開證人證詞中所述：
被告說不要，他說想要去看那個賊是誰，詎料，被告未因此
查獲竊賊，並導致該竊賊目標轉向被告所保管之菸酒商品，
導致菸酒商品大量失竊，究此，被告所應承擔之責任應屬疏
於保管之民事損害賠償責任，而非本案刑事業務侵占責任等
語。經查：
㈠被告自112年6月7日起，擔任宜傑公司業務，負責向宜傑公司
提領香菸、啤酒及飲料等商品後保管、將之銷售及收取貨款
後繳回公司等業務，嗣於113年1月8日離職之情，為被告於
原審審理時自陳在卷（見原審卷第51、53頁），且經證人即
宜傑公司負責人丙○○、證人即宜傑公司倉庫管理陳淑𡟛於原
審審理時證述明確（見原審卷第93、94頁），首堪認定。
㈡宜傑公司業務向公司提貨、保管、銷售、向客戶收款後結帳
繳回公司之流程，業據證人丙○○於原審審理時證稱：宜傑公
司於112年7、8月間有10個業務，每個業務都配有一臺專屬
貨車，被告跑公司業務是開公司配給他專屬的貨車，下班時
貨車要停回公司倉庫，但鑰匙由被告保管，車子的備用鑰匙
掛在我公司辦公室的牆上，但被告那臺貨車後車廂沒有備用
鑰匙，業務每天賣剩庫存的商品都放在自己專屬的貨車上，
另外公司有設業務之小倉儲給業務使用，每個業務都有自己
的小倉儲，小倉儲是網狀，看得到裡面的商品情形，但大部
分業務認為商品推到小倉儲還要一遍功夫，比較麻煩，且小
倉儲是用密碼鎖不是很安全，所以都直接放在車上，鑰匙自
己帶著，被告並沒有把存貨放在小倉儲。業務每日早上8點
開始上班出去銷售，大約下午5點下班，下午回來公司後要
結帳，每個業務都有一個專屬帳號密碼，由業務自己操作公
司電腦結帳，在電腦上登錄今日賣何商品、數量，要結多少
錢，該筆款項要繳回公司，由業務找公司會計即我太太游琳
姿繳款，會計會點收金額、印出單子給業務，讓業務知道自
己剩下多少庫存、需要領多少貨，之前的庫存減掉今日銷售
之數量就等於回來最後的本日庫存，業務結完帳再領第二天
早上要去銷售的商品，每天領貨要填一張領貨單，表示今天
要領什麼貨，之後就將領貨單拿給倉管陳淑𡟛領貨，電腦上
業務領貨的數量是倉管登打。我們公司每天會做日結，倉管
每天都會點貨，若業務或倉管登載的數量有誤，公司的庫存
當天就會不吻合。但業務貨車上的貨，我們每年點2次等語
（見原審卷第93至101、113、114、119至125、131至135頁
），及證人陳淑𡟛於原審審理時證稱：業務用提貨單提貨，
有點類似他們的戶頭，哪個業務領哪些項目、數量就會列在
他的項下，我的工作是出貨，業務每天下午4點回來公司就
會去跟會計結帳繳錢，會計就是照業務銷售單子上記載已銷
售的商品項目、數量把存貨消掉，業務結完帳就會來我這邊
以提貨單提貨，業務自己去倉庫把要提的貨拿出來給我點，
點完貨之後，業務再把貨推去小倉放，隔日早上再從小倉把
貨搬到車上就出去販售，小倉的密碼只有我和業務知道，業
務賣剩的商品多放在車上或小倉即手推車的籠子，每個業務
的小倉都有編號，小倉是要給業務放商品的，但他們都沒有
把貨卸下車，都放在自己車上，車子鑰匙都自己保管。我們
公司每天都會點公司的庫存，但業務的庫存不是我點的等語
（見原審卷第139、143至149頁）明確，堪已認定。
㈢宜傑公司負責人丙○○及倉管陳淑𡟛前因發現被告提貨、結帳
繳款異常情形，丙○○因而於113年1月8日會同被告盤點被告
車內商品之情形，發現被告已提領商品尚未結帳繳款之數量
扣除被告車上庫存商品數量後，以商品數量差額計算短少商
品之價值共928,050元等情，業據證人丙○○於原審審理時證
稱：陳淑𡟛有一段期間發現被告提貨異常、庫存太高，即被
告從公司提領的商品庫存較多，被告自己還有貨，卻還繼續
提貨，因為我們公司規定業務每天出售商品後，回到公司要
把今天的貨款繳回，被告領出來的貨都在他的庫存上，被告
繳回公司的貨款永遠達不到他庫存的量，倉管陳淑𡟛於113
年1月2日下午4時跟我說此事，我聽說後，與我們公司幹部
就想抽查盤點庫存，我們有提前至少一個禮拜通知業務，給
業務時間整理他們車上的庫存，我們預定要盤點時，被告就
跟我說他不做了，113年1月8日盤點結果，公司10個業務只
有被告有異常狀況，車上庫存幾乎都是0，都已經快沒有了
，其他的業務可能有短少1支，也有人有多的情形，有多有
少，我有向其他業務說去看是不是你開錯單，也有可能客戶
換貨的狀況下，庫存亂掉，亂了要自己去調整。偵卷第67至
69頁業務繳款單上之本日庫存是依據被告之前登打結帳數量
後，結完帳，公司電腦系統結算出來至113年1月8日時被告
已提領商品尚未結帳之庫存數量，於113年1月8日，被告車
上庫存盤點結果如偵卷第67至69頁紅色筆記載部分，被告當
時有在場確認盤點結果，經計算結果，被告短少商品之價值
總計928,050元等語（見原審卷第96、101至105、107、108
、110、111、123頁），及證人陳淑𡟛於原審審理時證稱：
我發現被告異常是被告向我提領大量的商品，提領大量時我
會特別注意，被告回來之後理論上要去結帳繳款給會計，但
被告就他已提領的商品數量沒有結帳，被告說他還沒銷售，
但他又來提貨，提貨的商品會上車，但我看他車上沒有東西
，這種情形有好幾次，我有與會計聊過此事，會計說她會向
老闆反應，我也有向老闆報告，我問老闆，被告的東西好像
都沒有銷售，都沒有繳錢，是不是要去看他車上有沒有這些
東西，後來老闆盤點被告車上的庫存發現異常後，我是依照
偵卷第67至69頁上各商品之本日庫存減掉被告車上盤點之數
量後的差額計算商品差額數量，再按公司規定業務繳回價之
商品單價乘以差額數量，算出被告少掉的商品價值總計928,
050元等語（見原審卷第137至138、146至154頁）在卷可證
。且被告於原審審理時稱：我於113年1月8日離職當天，丙○
○會同我去盤點我車內的庫存，我有確認我車內的商品數量
就是如偵卷67至69頁上抽查欄上以紅色筆所寫的數量等語（
見原審卷第51頁），此亦有宜傑公司業務繳款單在卷可佐（
見偵卷第67至69頁）。
㈣查：
⒈證人即112年6月至113年1月期間任職宜傑公司業務之簡嘉慶
於原審審理時證稱：我任職宜傑公司業務期間，公司配給我
的貨車鑰匙由我自己保管，一開始我不知道為何有同事一直
在點貨，問了之後，同事才說你自己要注意的數量，才不會
到時候有短少或賣錯自己要賠錢，之後我開始點貨，發現週
末點完貨數量是對的，但週一銷售回來報帳，要補貨時順便
點貨，又發現短少，我當時想會不會自己賣錯或記錯，所以
自己先補上，就是自己貼錢，我的車上少2條，我就用自己
的錢補2條進去，把帳消掉，我沒有跟老闆反應過此問題，
也沒有請老闆調監視器確認，我有和被告、楊川平、資深同
事講過，資深同事說他們的都不會不見，為什麼你的會不見
，被告、楊川平有講過商品不見的情形，我陸續少的條數總
共大概10條或11條，一次少1至3條，發生3、4次，被告說過
他少40、50條，被告有一次說他少1箱50條菸，價值約5萬多
元，我有向被告說你怎麼不跟老闆反應，但被告說他沒有去
向老闆反應，我不知道他的想法是什麼。後來我又發生短少
，我就自己在貨車上加裝腳踏車捲捲的那種鋼鎖，把貨車後
車廂車門鎖起來，過了2、3禮拜都沒有什麼問題了，我有詢
問要不要一起買鎖，楊川平有一起買，所以車子有多上一個
鎖，我有約被告一起買鎖，被告說先不要，所以被告的車子
沒有多加裝鎖，我離職的原因是老闆說開會的章程要簽名，
內容例如每個月要銷售1千條菸，如果未達標，每條要扣10
元，如果不簽就自動離職，我覺得不符合我的銷售方法，我
不想簽名，只好離職，我離職時小倉少3條菸，我直接補錢
，車上的商品數量正確等語（見原審卷第154至167頁）。
⒉證人即112年5月至113年1月期間任職宜傑公司業務之楊川平
於原審審理時證稱：我有發現業務繳款單上本日庫存數量和
我車上實際的數量不符，一開始少1、2支，我想可能是我在
報帳時報錯，我就用我的錢去外面買貨當作我的庫存，我有
向倉管反應過，她說可能是系統作業的問題，當時大家都很
忙，庫存短少的量也沒有很多，就不了了之，我沒有追問到
底發生什麼事，因為車子要停在公司，車子鑰匙也要掛在公
司倉庫的牆壁，後來我小倉就不放貨，且和簡嘉慶一起買腳
踏車鎖，把貨車後車廂加鎖，且把庫存單即業務繳款單、車
子上菸的排法用手機拍照，這樣盯的比較緊，貨就沒有莫名
其妙不見，我有和被告、簡嘉慶討論貨不見的問題，因為他
們不見的量比我還大，我任職期間大約總共少10幾條菸，是
一條一條慢慢少，我和簡嘉慶的做法就是買鎖把貨車後車廂
鎖起來，且我就小倉乾脆不放東西，我和簡嘉慶一起找被告
買鎖，被告說不要，他說想要去等看那個賊是誰，我車子自
己另外上鎖後，就沒有發生過短少的情形，被告有向公司反
應其商品短少，我和簡嘉慶建議請公司調監視器確認商品為
何會不見，派被告去向老闆反應，但被告說公司不讓我們調
監視器，我不清楚理由，我離職時公司有盤點我車上的庫存
，結果是多1條香菸，因為被告有跟我們說可能會被盤點，
我就盯我的庫存盯的很緊，哪裡有少，我就自己從外面中盤
商買來補，可能換貨弄亂，反而盤點時多了1條香菸等語（
見原審卷第170至184頁）。
⒊基上，證人楊川平固證稱下班後公司車子的鑰匙要掛在公司
倉庫的牆壁，然此與證人簡嘉慶、丙○○、陳淑𡟛所證述，係
由各業務自行保管車子鑰匙之情形不同，並非無疑。而證人
簡嘉慶、楊川平固證稱其等任職宜傑公司業務期間，其等放
在車上或小倉之商品曾有短少之情形，然其等短少之數量均
為總共10幾條菸，且不能排除係因換貨弄亂造成之誤差，與
被告所短少之商品價值總共高達928,050元，情形顯不相同
。且質之證人簡嘉慶前揭證述被告有一次說他少1箱50條菸
，卻沒有去向老闆反應，及簡嘉慶、楊川平均證稱其等發現
放在車上及小倉之商品會短少時，曾約被告一起買腳踏車使
用之鋼鎖來鎖自己貨車之後車廂，然被告卻無意願與其等一
起購買鎖。而以被告短少之商品數量巨大，可輕易發現，倘
非被告自行造成該短少情形，被告豈會係如此反應及處理方
式，足徵應係被告自行造成該短少情形，被告辯稱其未買鎖
防護，導致竊賊目標轉向被告所保管之菸酒商品，使菸酒商
品大量失竊等語，然倘有失竊情事，被告理應報警並向宜傑
公司告知此事，被告均未為之，參佐被告曾向在宜傑公司擔
任倉管人員之陳淑𡟛坦承其業務侵占犯行，業據證人陳淑𡟛
證述在卷，足認被告上開所辯應係事後卸責之詞，不足採信
。而縱簡嘉慶、楊川平於任職宜傑公司業務期間亦曾有自己
保管之庫存商品短少情形，然此並不足作為有利被告之認定
。
㈤又所謂補強證據，係指證人之陳述本身以外，其他與待證事
實具有相當程度關連性之證據，該項補充性證據，並非以證
明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳
述之犯罪事實非屬虛構，足資保障其所陳犯罪事實之真實性
，即為已足（最高法院112年度台上字第4410號判決意旨參
照）。113年1月8日，丙○○會同被告盤點被告已提領尚未結
帳之庫存商品，其數量確如偵卷第67至69頁宜傑事業有限公
司業務繳款單抽查欄上以紅色筆所寫的數量，除據被告供承
在卷，並據證人丙○○證述無訛，並有被告及證人丙○○簽名確
認之宜傑事業有限公司業務繳款單可憑，核與被告提出經本
院當庭勘驗之被告與丙○○當日盤點對話內容：
丙○○：來，簽名，我點的，你跟我都要簽名。
被告：我們兩個？
丙○○：對，我們兩個都要簽名。
被告：阿這張可以給我拍嗎？
丙○○：可以啊。
丙○○：你後面寫確認、確認。
大致相符，此有本院審理筆錄及被告提出之錄音譯文可憑（
見本院卷第95、103頁）。是本件綜合被告前揭部分不利於
己之供述、證人即宜傑公司負責人丙○○、證人即宜傑公司倉
庫管理陳淑𡟛不利於被告之證詞、被告及丙○○親自簽名確認
數量之宜傑公司業務繳款單，及被告提出之錄音譯文，足認
宜傑公司負責人丙○○指訴被告確有所載業務侵占犯行之證詞
與事實相符，被告所為該當業務侵占罪構成要件。而證人陳
淑𡟛不利被告之供述、宜傑公司業務繳款單，均與本件待證
事實具關連性，而為告訴人指訴以外之別一證據，具補強證
據之適格，相互勾稽，信屬事實，據以認定告訴人指訴之真
實性，核無辯護人所指業務繳款單欠缺補強證據之違法。
㈥綜上所述，被告就其向宜傑公司提領後保管、由其負責對外
販售之香菸、啤酒及飲料等商品，應於銷售及收取貨款後繳
回公司，然宜傑公司倉管陳淑𡟛前已數次發現被告就其已提
領的商品數量沒有結帳，且表示還沒銷售，卻又繼續提貨，
然庫存在車上之商品卻很少之情形，於113年1月8日經盤點
結果，被告已提領商品尚未結帳繳款之數量扣除被告車上庫
存商品數量後，共短少價值928,050元之商品。足認被告係
陸續將其所保管價值共928,050元之商品予以侵占入己。被
告所辯及其辯護人之辯護尚難憑採，本案事證明確，被告本
案犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪情形：
㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告於上開時間，接續將其業務上所持有之上開商品予以侵
占入己，係於密切接近之時地實施，且係侵害同一之法益，
各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差
距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一之犯意，接續
業務侵占，應認係屬接續犯，而為包括之一罪。
㈢按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一
行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特
別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑
，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受
之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過
苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限
制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於
此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解
釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情
形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑
，司法院釋字第775號解釋文參照。是法官應於個案量刑裁
量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。
查起訴書已載明及公訴檢察官亦當庭主張被告下列構成累犯
之事實及敘明應加重其刑之理由，並提出刑案資料查註紀錄
表作為證明方法，而原審及本院審理時就此業經踐行調查、
辯論程序。而查被告前因妨害兵役治罪條例、侵占、對未成
年人性交、詐欺案件，經法院分別判處有期徒刑2月、3月、
1年7月、1年2月確定，嗣經本院以107年度聲字第2271號裁
定應執行有期徒刑2年8月確定（指揮書執畢日期為110年1月
9日），與另案接續執行後，於109年9月2日縮短刑期假釋付
保護管束，並於110年7月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，
視為執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可
稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復
參酌被告前案犯行為侵占、詐欺之故意財產犯罪，又為本案
故意財產犯罪之業務侵占犯行，足徵其有立法意旨所指之特
別惡性及對刑罰反應力薄弱明確；並審酌其所犯本案之罪，
依其犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當
原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致
其人身自由遭受過苛侵害之情形，是就被告所犯之罪，爰依
刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋文，加重其
刑。至被告之辯護人為被告辯以：被告所犯前案與本案罪質
不同，不應依累犯規定加重其刑等語。惟查，累犯之加重，
係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，
以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪
類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（參考
最高法院108年度台上字第4388號判決意旨）。且僅在行為
人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，
始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所
指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累
犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（參考最高法
院109年度台上字第5669號判決意旨）。查被告於本案所為
已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告於前案犯罪經徒
刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外
得不予加重情形，已如前述；又法院就個案應依上開解釋意
旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與
本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。是被告
之辯護人上開所述要難憑採。
四、上訴駁回之理由：
㈠原判決因認被告犯行，事證明確，依論罪科刑之相關規定，
以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物
，竟利用從事業務之機會，侵占其所持有之上開商品，實屬
不該，應予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯
罪後否認犯行，且未與告訴人和解或調解成立，亦未賠償，
及告訴人所受之損害，並兼衡被告之教育智識程度、工作、
經濟、家庭、生活狀況、素行品行（構成累犯部分不重複評
價）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。並就沒收部 分說明：被告本案業務侵占之犯罪所得為上開價值928,050 元之商品，並未扣案，且未實際合法發還告訴人，酌以如宣 告沒收，並查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用， 是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 經核原判決所為認事用法均無不當，量刑及沒收之說明亦屬 妥適。
㈡被告固執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當。惟證 據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、 判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人 日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作 此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決參 酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取 捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依 據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前， 被告上訴意旨猶憑前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評 價，任意指摘原判決不當，尚非可採。
㈢至原判決誤以陳淑𡟛聽聞自告訴人轉述之傳聞供述為證據， 固有瑕疵，然本件除去陳淑𡟛該部分之證詞，綜合案內其他 所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於判決本旨 （最高法院113年度台上字第2714號判決意旨參照），本院 認無就此部分撤銷之必要，逕由本院予以補充敘明。
㈣綜上所述，本案經核原判決之認事用法並無違誤，量刑及沒 收亦稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，否認犯罪並主 張不應依累犯規定加重其刑等語，要係對原判決已說明事項 及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評 價，任意指摘原判決不當，要非可採。被告上訴為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐慶衡提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 張智雄 法 官 陳鈴香 法 官 游秀雯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王譽澄
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。
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