臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第1363號
上 訴 人
即 被 告 宋玉笙
選任辯護人 吳佳原律師
尤文粲律師
上 訴 人
即 被 告 鄭樹登
選任辯護人 尤文粲律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院113年度訴字第853號中華民國113年8月30日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第19771號，移
送併辦案號：同檢察署113年度偵字第27714號)，針對刑之部分
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭樹登刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭樹登處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付
保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人
、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之
義務勞務，以及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍
場次。
其餘(宋玉笙刑之部分)上訴駁回。
宋玉笙緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政
府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構
或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，以及接受受理執行之地
方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。
理 由
一、本院審理範圍：
刑事訴訟法第348條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判
決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或
保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設
定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅
針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認
定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案係由被
告宋玉笙、鄭樹登(下稱被告2人)提起上訴，檢察官並未上
訴，被告2人於上訴理由狀及本院審理中均表明僅針對原判
決刑之部分上訴，而對原判決認定之犯罪事實、證據、論罪
、沒收部分均不爭執(本院卷第33、129頁)，故本院僅就原
判決關於刑之部分審理。
二、被告2人上訴意旨略以：
㈠被告宋玉笙部分：
被告宋玉笙於偵查、審理時均坦承犯行，並有積極配合警方
查獲毒品上游周伯軒、巫沅達，犯後態度良好，且本案毒品
並未實際流入市面，被告2人是第1次合作販毒，並非以販毒
為業，又其毒品上游巫沅達因販賣本案毒品給被告2人之同
一原因事實，業經法院另案判處罪刑並宣告緩刑，然被告宋
玉笙卻未獲緩刑宣告，有輕重失衡之情形，懇請從輕量刑並
給予緩刑宣告。
㈡被告鄭樹登部分：
被告鄭樹登於偵查、審理時均坦承犯行，犯後態度良好，且
本案毒品並未實際流入市面，被告2人是第1次合作販毒，並
非以販毒為業，被告鄭樹登涉案情節與被告宋玉笙大致相等
，然因本案係員警以釣魚方式逮補被告宋玉笙，被告宋玉笙
配合警方而查獲被告鄭樹登，致被告鄭樹登無法同被告宋玉
笙一樣供出上手獲得減刑，量刑落差實有不公平之處，請求
依刑法第59條酌減其刑並給予緩刑宣告。
三、本院之判斷：
㈠刑之減免事由：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因購毒者係
由警方喬裝假扮(提供機會型之誘捕偵查)，並無購毒之真意
而不遂，為未遂犯，犯罪情節及所生危害均較既遂犯為輕
，故依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告2人就本
案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及第一、二審審判中均
自白認罪，應依上開規定遞減其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑。」被告宋玉笙於偵查中供出本案所
販賣第二級毒品大麻之來源，檢警因而查獲周伯軒、巫沅達
販賣本案大麻給宋玉笙之犯行，周伯軒、巫沅達業經臺灣臺
中地方檢察署檢察官以113年度偵字第20894號提起公訴，有
上開起訴書及臺中市政府警察局第三分局民國113年7月15日
中市警三分偵字第1130059179號函、該分局偵查隊113年7月
13日職務報告、該分局中市警三分偵字第1130043377號刑事
案件報告書、臺灣臺中地方檢察署113年7月19日中檢介祥11
3偵19771字第1139089673號函在卷為憑。堪認被告宋玉笙確
有供出毒品來源，因而查獲正犯周伯軒、巫沅達，應依上開
規定，就被告宋玉笙所犯販賣第二級毒品未遂罪，再遞予減
輕其刑。
⒋按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係
屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖
得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限
制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑
度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始
符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒
品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除
，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健
康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例(下稱
毒品條例)第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣
毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯
罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以
觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型
態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售
吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者
彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光
譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重
程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是
憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例
第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為
最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行
為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微
，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌
情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二
分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜
檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納
入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂
定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第
4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未
論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10
年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪
情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8
條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒
品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若
不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致
對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。
是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對
價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之
輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑
法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命
，以兼顧實質正義(最高法院112年度台上字第3132號判決要
旨)。本院審酌被告鄭樹登無視國家杜絕毒品危害之禁令，
而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，雖應受刑罰非難，然其
於本案行為時年僅00歲、無犯罪前科(見本院卷第75頁個人
戶籍資料、第71至72頁臺灣高等法院被告前案紀錄表)，本
案係經警方以「釣魚」方式誘捕偵查，犯行僅有1次且止於
未遂階段，著手販賣之毒品尚未流入市面，相對於長期大量
販賣毒品之毒梟或有組織性之盤商而言，被告鄭樹登之行為
對社會治安及國民健康之危害顯然較小，其犯罪情狀有堪可
憫恕之處，客觀上足以引起一般之同情，本院認為經依刑法
第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
後，縱科以減輕後之法定最低度刑(有期徒刑2年6月)，仍嫌
過重，故依刑法第59條規定酌量再遞予減輕其刑。
㈡撤銷改判部分(被告鄭樹登刑之部分)：
⒈原判決科刑理由適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第
17條第2項規定對被告鄭樹登減輕其刑，雖有所本；然原判
決認被告鄭樹登本案犯行並非偶然為之、犯罪情節不輕，故
未適用刑法第59條規定酌減其刑，而量處有期徒刑2年7月
，本院認為稍嫌過重，容有未洽。被告鄭樹登上訴意旨請求
依刑法第59條酌減，其上訴為有理由，應由本院將原判決關
於被告鄭樹登刑之部分予以撤銷改判。
⒉本院審酌被告鄭樹登無犯罪前科，素行尚可，明知毒品對國
人身心健康危害至鉅，竟貪圖不法利益，著手為本件販賣第
二級毒品犯行而不遂，考量被告鄭樹登之角色分工，犯後始
終坦承犯行，態度良好，本件約定交易毒品之數量及金額，
所欲交易之毒品並未流入市面造成實害，以及被告鄭樹登於
本院審理時自陳教育程度高中畢業，目前就讀空中大學，半
工半讀，未婚，無子女，家中有媽媽及弟弟，經濟狀況中下
(本院卷第133頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢上訴駁回部分(被告宋玉笙刑之部分)：
原判決科刑理由係審酌被告宋玉笙不思守法自制，循正當途 徑獲取所需，竟為獲取不法利益，而為本件販賣第二級毒品 犯行，幸警查獲而止於未遂，然倘販賣行為成立將易助長施 用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常 ，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕
害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，並考量被告宋玉 笙之角色分工，犯後坦承犯行之態度，本件交易之數量，兼 衡卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行，及其於 原審自陳教育程度為大學肄業，在早餐店工作，未婚，無子 女，家中有父母，經濟狀況中下(原審卷第241頁)等一切情 狀，量處有期徒刑1年4月。經核原判決對被告宋玉笙科刑時 審酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處 刑度符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情形， 被告宋玉笙上訴意旨請求再予從輕量刑，為無理由，其上訴 應予駁回。
㈣緩刑宣告：
被告宋玉笙前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院以106年度中交簡字第1089號判決判處有期徒刑2月確定 ，於106年6月27日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告鄭樹登則未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2人之臺灣高等法院 被告前案紀錄表可憑(本院卷第69至72頁)。被告2人此次觸 犯刑典，犯後於偵、審時均坦承犯行，非無反省悔過之心， 歷經偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕而無再犯 之虞，本案所受宣告刑，本院認以暫不執行為適當，故諭知 被告宋玉笙緩刑4年、被告鄭樹登緩刑5年，以啟自新。又為 使被告2人能記取教訓及加強其等法治觀念，認有賦予一定 負擔以資警惕及預防再犯之必要，故依刑法第74條第2項第5 、8款規定，課以被告宋玉笙如主文第4項所示、被告鄭樹登 如主文第2項所示負擔，併依刑法第93條第1項第2款規定， 諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。被告2人如違反該等負 擔情節重大者，依法得撤銷緩刑之宣告，特此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴及移送併辦，檢察官吳宗達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪 法 官 簡婉倫 法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
(第2項)製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。(第6項)前5項之未遂犯罰之。