臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第1339號
113年度上訴字第1342號
上 訴 人
即 被 告 張秉閎
選任辯護人 林羿帆律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院113年度訴字第224、621號中華民國113年6月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第50959號、第
50960號、第59666號、113年度偵字第3904號；移送併辦案號：1
13年度軍少連偵字第3號；追加起訴案號：113年度偵字第20076
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案係由上訴人即
被告張秉閎（下簡稱：被告）提起上訴，被告於其所提出之
上訴書，及被告所提出之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀
雖未聲明僅就量刑上訴，然僅記載量刑部分之上訴理由，於
本院準備程序及審理時分別經受命法官、審判長闡明後，被
告表示：本案僅針對量刑上訴等語，被告並於本院準備程序
時當庭具狀撤回就刑以外部分之上訴，此有刑事聲明上訴狀
、刑事上訴理由狀、本院準備程序、審理筆錄及撤回上訴書
各1份在卷可稽（見本院卷第15頁、第25頁、第159頁、第16
7頁、第352頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被
告「刑」部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部分
以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑之
量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所
得論究，先予指明。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑
法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法
總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再
次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之
「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程
中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適
進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針
對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上
訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲
明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依
據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨
及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁
判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625
號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認
定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告「刑」之部分
是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認
定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯
罪事實、所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載
之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、本院就被告對原判決「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說
明與刑有關之事項：
一、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。上開加重規
定之適用，不以成年人明知其為兒童及少年為必要，但需以
該成年人須預見係兒童及少年，且與之共同犯罪並不違背其
本意，即足當之。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所
有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之
個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫
助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯
罪者，加重其刑至2分之1。」其中成年人教唆、幫助或利用
兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別
特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切
犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童
及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予
以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，
則屬刑法分則加重之性質，此有最高法院111年度台上字第5
560號判決意旨可參。被告張秉閎為如原判決附表一編號3所
示犯行時已成年，知悉少年林○呈未滿18歲，業據被告張秉
閎於原審審理時陳述明確（見原審訴224號卷第60頁），而
與其共犯如原判決附表一編號3所示販賣第三級毒品犯行，
應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加
重其刑。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。被告張秉閎就原判決附表一編號3、4、5所示販賣
第三級毒品犯行，均於偵查、原審審理時均自白不諱（見偵
20076卷第45至71頁、第75至79頁、第99至102頁；聲羈596
卷第15至18頁；原審卷第59至63頁、第162頁、第295頁、第
394頁），上訴於本院時亦僅就「刑」部分上訴，對於犯罪
事實及罪名均無爭執（見本院卷第352頁），自應適用毒品
危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並就原判決
附表一編號3所示之販賣第三級毒品犯行，依法先加後減之
。
三、被告不適用刑法第59條酌減其刑之說明
㈠、被告之選任辯護人雖以：考量被告販賣情節、次數及金額均
相對低微，其中原判決附表一編號4之犯罪事實乃被告與同
案被告林煒恩間互通毒品使用，顯與其他犯罪事實相比犯罪
情節輕微，倘科處法定最低刑，確有情輕法重之處，原審未
及參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨精神，適用刑
法第59條之規定酌減其刑，應有未洽等語。
㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑
時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條
各款所列事項，以為量刑標準。又刑法第59條所謂「犯罪之
情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，
二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本
應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），
予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款
事由之審酌。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑
，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院108
年度台上字第2978號刑事判決意旨參照）。而如別有法定減
輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，
猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應
先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時
，始得再依刑法第59條規定酌減刑。
㈢、毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者
為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題。
查被告明知販賣毒品行為對於他人身心健康及社會治安之危
害，且為我國法律所嚴禁，竟為圖賺取價差為本案犯行，且
本案被告張秉閎販賣毒品對象3人、次數為3次，且各次販賣
金額各高達新臺幣（下同）4,200元、6,000元、5,800元，
金額非低，顯非係供單次施用之毒友互通有無所可比擬，行
為殊值非難；被告所犯本案之販賣第三級毒品罪，其法定最
輕本刑為7年以上有期徒刑；被告所犯如原判決附表一編號3
所示之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段之規定加重其刑；另其所犯如原判決附表一編號1至3所
示之罪，因被告於偵審程序中均自白犯罪，應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑（原判決附表一編號2部分
先加後減）。被告經予上開加重、減輕其刑後，其所犯販賣
第三級毒品罪之法定最輕本刑分別為3年7月、3年6月、3年6
月，是被告依前述減刑規定後可得量處刑罰範圍並無過苛之
虞。再者，被告所為販賣第三級毒品犯行，可能嚴重戕害施
用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品
，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，倘再遽予憫恕被告
而減輕其刑，恐對其難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別
預防及一般預防之目的。被告於案發時為成年人，有豐富之
社會經歷，自應知販賣毒品為法所嚴禁，竟不顧販賣毒品對
社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔
之困境，是其所為犯行自難認有何足堪憫恕之情；至被告犯
罪情節等情，可在法定刑度內妥適斟酌量刑，亦難認有犯罪
之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情。據上，被
告本案所犯各次販賣第三級毒品罪，當無再適用刑法第59條
規定酌減之餘地，原審因而未予適用該條規定予以減刑，於
法並無不合。被告上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其
刑，自無法為本院所採用。
㈣、至於憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第2項創設之減刑 事由，係就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係 過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施 ，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張，無從比附援引於 其他販賣毒品罪，本案被告販賣第三級毒品之各次犯行自無 援用為減刑事由之餘地，附此敘明。
參、上訴駁回之理由
一、被告上訴意旨略以：㈠原審未引用憲法法庭112年憲判字第13 號判決，而未適用刑法第59條之規定給予被告酌減其刑之寬 貸，尚有未洽；㈡另原判決之量刑未慮及被告各罪所涉及販 賣毒品之數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色、獲利 情形等情節，整理而言量刑顯有失當，有失比例原則及公平 原則等語。
二、被告上開一㈠所示之上訴理由，業據本院論駁如前，於此不 再贅述。
三、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑 事判決意旨參照）。
四、經查，原審就量刑部分，係以行為人之責任為基礎，爰以行 為人之責任為基礎，審酌被告明知上開毒品為毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，販賣或著手販賣 上開毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源 ，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，所為實不 足取；另考量被告販賣毒品之數量、價格、共同販賣毒品參 與程度及角色、獲利情形，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、 犯罪目的、手段，暨被告所自述之智識程度、家庭經濟生活 狀況，暨被告前科素行等一切情狀，分別量處被告有期徒刑 3年8月、3年8月及3年10月，並衡酌被告所犯各罪之類型、 侵害法益均相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加 重效應非大，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦 程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，不 應以實質累加方式定刑等量刑之公平理念，定其應執行之刑 為有期徒刑4年8月。經核原審上開量刑已以行為人之責任為 基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度， 復未濫用自由裁量之權限，亦無違背公平正義精神、比例原 則及罪刑相當原則，原審量刑並無不當或違法之情形。被告 上訴意旨所陳如原判決附表一編號4所示之毒品價金高於原 判決附表一編號5所示之毒品價金，且原判決附表一編號3有 與其餘2名同夥共同犯之，原判決附表一編號3所示之犯行並 適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重 其刑，原審對於其附表一編號5之量刑卻較其附表一編號3、 4之量刑為重，顯有違公平原則等語；然原判決附表一編號3 所示之犯行，其毒品價金為4,200元，且已收取上開價金， 被告與同案被告林煒恩、少年林○呈共犯，且擔任發布販毒 訊息、與購毒者約定交易時間、地點之人，惟係少年林○呈 出面交付毒品並收取價金，原判決附表一編號4所示之犯行 ，其毒品價金為6,000元，惟並無證據證明業已收取價金， 被告係談妥交易方式及出面交易之人，並無其他共犯，原判 決附表一編號5所示之犯行，其毒品價金為5,800元，且已收 取上開價金，被告與同案被告林煒恩共犯，被告為出面交付 毒品之人，是原審係綜合考量被告上開販賣毒品之交易方式 、被告於該次犯行中所擔任之角色、毒品價金多寡、是否已
收取毒品價金等等情節而為本案之量刑，是被告所陳上情， 均據原審於量刑審酌中考量在案，且並無明顯輕重失衡之情 形，不得遽指為違法，且於本院審理期間並無其他量刑因子 之變動，尚難認原審之量刑有何過重之虞。綜上，本件被告 上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯詠琪提起公訴及追加起訴、移送併辦，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普 法 官 周 淡 怡 法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
附表
編號 犯罪事實 原判決諭知之主文 本院諭知之主文 1 原判決附表一編號3 張秉閎共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3、4、5、10、11、12所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 2 原判決附表一編號4 張秉閎販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號11、12所示之物沒收。 上訴駁回。 3 原判決附表一編號5 張秉閎共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號8～12所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。