臺灣高等法院刑事判決
114年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 黃○○ （姓名、年籍、地址均詳卷）
選任辯護人 林明賢律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不
服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第30號，中華民國113年7月1
6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第
80254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃○○和代號AD000-A112710（民國00年0月生，真實姓名年籍 詳卷，下稱A女）為宮廟陣頭認識之朋友；其與A女之表姊代 號AD000-A112712（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B 女）為112年9月3日開始交往之男女朋友；其與代號C女（00 年0月生，真實姓名年籍詳卷）於112年11月間為男女朋友， 其明知A女、B女、C女均為未滿18歲之少年，竟利用其等年 幼，心智發展不成熟，處於對性懵懂無知、好奇之階段，分 別為下列行為：
㈠黃○○明知A女於112年10月至11月間為甫滿14歲之未成年少女 ，竟分別為下列行為：
⒈A女先前因對於黃○○帶到公祭現場的某位少年（下稱甲男）， 頗為心儀，遂委請黃○○介紹甲男透過通訊軟體與A女聯繫、 交往成為男女朋友，嗣黃○○向A女表示甲男因觸犯少年非行 而遭關押，故A女改而委由黃○○協助其寄信與甲男聯絡。黃○ ○於112年10月21日晚間8時許，向A女稱：當天有看到A女被 棒球棍打到，還跟出陣頭的男生靠太近，甲男若知情會生氣 等情，A女因害怕甲男生氣且不想讓甲男查悉上情，黃○○竟 基於以違反A女意願之方法，使其自行拍攝性影像之犯意， 於同日晚間8時29分許，以通訊軟體傳送「如果你還有跟男 生聊天我就跟他（指甲男）說，然後照片1個月每天3張」等 訊息，脅迫A女以通訊軟體TELEGRAM傳送自行拍攝裸露身體 隱私部位之性影像（下稱私密照片），A女遂依其指示於112 年10月21日至同年11月間之某日，傳送裸露胸部之私密照片 1張予黃○○。
⒉黃○○於112年11月3日下午5時許，以通訊軟體MESSENGER撥打 電話予A女，和A女相約前往黃○○母親位在新北市○○區○○街○ 巷○號○樓之住處（地址詳卷）尋找西裝，嗣抵達上開住處後 ，黃○○基於成年人故意對少年為強制性交之犯意，將原本佇
立在門口之A女叫入房間，要求A女躺在床上並脫掉褲子，以 手撫摸A女之胸部、外陰處，經A女伸手推開後，仍未罷手， 嗣黃○○不顧A女伸手推開反抗，仍強行將生殖器插入A女之陰 道，並射精在A女之腹部，以此方式為強制性交1次得逞。 ㈡黃○○明知B女於112年9月至10月間為未滿18歲之未成年少女， 竟基於引誘少年自行拍攝性影像之犯意，於112年9月至10月 間，以吵架後生氣為由，要求B女自行拍攝裸露身體隱私部 位之性影像傳送供其觀覽，B女遂依黃○○指示，將身穿內衣 裸露上身之照片1張，以TELEGRAM傳送予黃○○。 ㈢黃○○明知其女友C女於112年11月時為未滿18歲之未成年少女 ，竟於112年11月某日間，基於引誘少年自行拍攝性影像之 犯意，以社群軟體INSTAGRAM，要求C女拍攝裸露身體隱私部 位之性影像傳送供其觀覽，C女遂依黃○○指示，將裸露胸部 及下體之性影像共23張，以INSTAGRAM傳送予黃○○。嗣經警 於112年11月21日下午4時42分許，持原審法院核發之搜索票 ，至黃○○位在新北市○○區○○路○段○號○樓之住處（地址詳卷 ）執行搜索，並當場扣得OPPO RenoZ手機1支、記憶卡5張， 而查悉上情。
二、案經A女、B女、A女之母代號AD000-A112710A號（真實姓名 年籍詳卷，下稱A母）訴由新北市政府警察局三峽分局報請 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。查：公訴意旨固認「上訴人即被告黃○○（ 下稱被告）於112年10月21日起至同年11月某日止，要求A女 持續1月，每日傳送3張，共傳送150餘張私密照片予被告」 （見本院卷第9頁）、「B女將裸露上身、下體之照片及撫摸 下體之影片傳送予被告」（見本院卷第11頁）等旨。惟原判 決業已說明並無其他證據足認A女除卷存之私密照片1張外， 另有傳送私密照片予被告，且B女並未傳送裸露下體之照片 或撫摸下體之影片等情（即原判決理由欄貳一㈠⒉、⒊所載， 見本院卷第19至20頁），顯已認此部分起訴事實，不構成犯 罪，而為裁判認定；又此部分起訴事實與本案有罪部分（即 「A女依被告指示於112年10月21日至同年11月間之某日，傳 送私密照片1張」、「B女將身穿內衣裸露上身之照片傳送予 被告」），為實質上一罪關係，基於刑罰權單一，法院自毋
庸再就此部分單獨於主文諭知無罪，只須於理由內說明其認 定之依據、理由及結論即可，原判決既已說明其認定之依據 、理由及結論，雖漏未使用「此部分不另為無罪諭知」之用 詞，縱非周全，然不影響判決本旨（最高法院110年度台上 字第5442號判決意旨參照）。復檢察官並未提起上訴，而被 告於本院審理時就上訴範圍陳稱：就原判決有罪部分全部上 訴等語（見本院卷第162頁），依前揭說明，上開漏未不另 為無罪諭知部分業已確定，不在本院審理範圍。從而，本院 審理範圍僅限於原判決有罪部分，不及於原判決無罪及前開 漏未不另為無罪諭知等部分，先予敘明。
二、遮隱被害人身分資訊之說明：
按司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑 事案件、少年保護事件之當事人或被害人，而為兒童及少年 身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定 有明文。查本案上訴人即被告黃○○對未滿18歲之少年A女、B 女、C女犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書， 為避免被害人A女、B女、C女身分遭揭露或推知，爰依上開 規定，對於A女、B女、C女之真實姓名、年籍資料均予以隱 匿，且因被告事後已與C女結婚，為免透過本判決推知C女身 分，亦一併遮隱被告之相關姓名、年籍等資料，先予敘明。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告、辯護人就本判決下 列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論 終結，均未爭執證據能力，且未聲明異議，本院審酌該些供 述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本 案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事 實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠事實欄一㈠⒈部分：
被告固坦認有要求A女拍攝裸露身體隱私部位之性影像，然 矢口否認有何違反A女意願之情，並辯稱：A女是因打賭輸了 而自行拍攝私密照片，應僅成立兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪云云。經查：
⒈此部分事實，業據被告於原審審理時自白不諱（見原審卷第1 14頁），核與A女於警詢、偵查及原審審理中指訴情節大致 吻合（見偵卷第67、156頁；原審卷第88至89頁），並有被 告手機勘察照片、新北市政府警察局112年12月25日數位證 物勘察報告、上開私密照片1張在卷可考（見偵卷第49頁； 偵彌卷第59至80頁），暨被告之OPPO RenoZ手機1支、記憶 卡5張扣案可證（見偵卷第35頁），是被告前揭任意性自白 ，核與事實相符，此部分犯罪事實，堪以認定。 ⒉被告於本院審理時，雖翻異前詞，改口否認有何違反A女意願 之犯行，辯稱：A女是因打賭輸了而自行拍攝私密照片，應 僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少 年自行拍攝性影像罪云云。惟按兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依 行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法 益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並 於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調 節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保 障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原 則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡 行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻 行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、 引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被 拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之 規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐 術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條 第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列 舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要 ，「祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或 被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者」，即 合於「違反本人意願之方法」之要件（最高法院111年度台 上字第1838號判決意旨參照）。查：
⑴被告於偵查中業已自承：A女國小時，我就認識她，我知道她 現在國中，我曾經叫A女傳私密照片給我，我叫她用飛機軟 體傳給我，A女男友（即甲男）我認識，因之前A女出陣頭時 跟男生走太近，且A女出陣頭時不小心被棒球棍打到，所以 我以此為由叫A女傳私密照片給我，我就不跟甲男講這件事 ，A女有傳私密照片給我，不止1次，好像2、3次，有約定每
天拍3張，但實際上沒有拍那麼多等語在案（見偵卷第125、 127頁）。核與A女於警詢、偵查及原審審理時證述：公祭時 ，被告帶來一位弟弟（即甲男），後來我說想認識甲男，被 告就叫我下載飛機軟體，就有一位男性來加我，我跟甲男當 時算是男女朋友關係，然後甲男被關，我都會請被告幫我寄 信給甲男，我於112年10月21日跟被告都有出陣頭，他有看 到我當天被棒球棍打到，還有跟出陣頭的男生靠太近，被告 說甲男若知情會生氣，我不想讓甲男知道，被告就威脅我， 要我持續傳私密照片給他1個月，1天3張，不然就要把這些 事跟甲男講，我是被他威脅的等語（見偵卷第67、156頁； 原審卷第88至89頁），相互吻合；並有被告與A女於112年10 月21日晚間8時27至29分許之對話記錄（見偵彌卷第68、69 頁）：「A女：到學校真的沒辦法，因為一定會跟男生講到 話」、「被告：同學不算」、「A女：同學以外啊，我哥勒 」、「被告：你哥不算」、「A女：好」、「被告：那就這 麼說定，如果你還有跟男生聊天我就跟他說，然後照片1個 月每天3張」等語在卷可憑；足見被告乃係以A女於陣頭中與 其他男性有所往來，利用A女猶想維持與甲男之交往關係， 而害怕甲男生氣且不想讓甲男查悉上情之心態，要求A女拍 攝私密照片，益徵A女當時同意給付私密照片乃係「囿於被 告欲將不利於己的狀況告知甲男」之情狀下，被告之犯罪手 法顯已妨害、影響A女意思自由，並非僅係單純促成少年合 意製造性影像。
⑵至被告於原審審理時雖曾辯稱：我用假帳號假裝是甲男與A女 聊天、交往等語（見原審卷第30頁）；然被告於本案係以自 己名義，而非以「甲男」身分，要求A女自行拍攝裸露身體 隱私部位之性影像，且「甲男」係A女所心儀並真實存在之 人，而被告復與甲男認識，A女於同意拍攝、提供私密照片 予被告時，係「囿於被告欲將不利於己的狀況告知甲男」之 情狀而為之，顯已嚴重影響A女同意之效力，縱被告所辯係 其假冒甲男名義與A女交往一節屬實，亦應認被告之詐騙行 為仍有妨害被害人性自主之意思決定，而屬違反A女之意願 （最高法院110年度台上字第5715號判決意旨參照）；況且 ，其於原審審理時亦已坦承：我確實有威脅A女說如果不傳 私密照片給我，我會把如起訴書所載之事情告訴甲男，我承 認有違反A女意願使她拍攝性影像等語明確（見原審卷第30 、114頁）。故不論被告究係真有介紹甲男與A女結識、交往 ，抑或係其假冒甲男名義佯與A女結識、交往，均無礙於被 告係以上開方式違反A女之意願使A女拍攝性影像之認定。準 此，本案自合於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項「
違反本人意願方法」之要件。
⑶被告固於本院審理時翻異前詞，改稱是與A女打賭，A女打賭 輸了，才拍攝照片給我云云。然而，被告乃係以A女與其他 男生靠太近等情為由，脅迫A女拍攝私密照片一情，業經本 院說明如前。再者，觀諸上開對話記錄之前後完整文意，足 見被告乃是要求A女不得再與A女兄長、同學以外之男生聊天 ，並要求A女給付私密照片，否則要告知甲男，並無任何以 私密照片為賭注之字句，況被告於警詢、偵查及原審審理時 均未為前揭辯解，迄至本院審理時方為此陳述，顯屬事後卸 責之詞，難以採信。至於B女於偵查中雖證稱：「A女說傳送 私密照片是她欠被告的」（見偵卷第158頁），惟B女亦證稱 ：「但A女沒有具體說為何要傳私密照片給被告」一語在案 （見偵卷第158頁），顯見B女並不知悉A女傳送私密照片給 被告之原因，尚無從僅憑B女上開「A女說是她欠被告的」證 述而為有利被告之認定。辯護意旨稱此部分僅成立同條例第 36條第2項之罪（見本院卷第100頁），容有誤會。 ㈡事實欄一㈠⒉部分：
被告固坦認於112年11月3日下午5時許，在新北市○○區○○街0 巷00號5樓之其母親住處內，有親吻、擁抱A女之舉動；然矢 口否認當日有與A女發生性交行為。
⒈A女就案發經過歷次證述如下：
⑴A女於警詢、偵查中指證：112年11月3日當天下午5時，被告 約我在祖師廟等他，他騎車載我去他母親住處，說要拿西裝 ，叫我陪他去，抵達後我先在門口等他，後來他叫我進去， 坐在床上，他先抱我，叫我褲子脫掉，他有將生殖器和手指 放入我的陰道，我跟他說不要，可是他沒有理我，依然把他 的性器官放進來，且過程中我有推開他，但他力氣很大，我 說很痛，我有跟他說不要，最後他射精在我的肚子上；過2 天後，我有跟B女說等語（見偵卷第59、61至62、65、155頁 ）。
⑵A女於原審審理中證稱：我跟被告從國小就認識，後來是在宮 廟變熟，112年11月3日被告叫我到○○祖師廟，他騎機車載我 去他母親家，他說要找西裝，叫我陪他去拿，我原本在門口 等他，後來他叫我去房間裡面，我就坐在床上，後來他先從 正面抱我的腰、親嘴，後來叫我躺在床上，有伸進內衣摸我 胸部，之後有發生性行為，他有將我褲子脫下，有摸私密處 ，用生殖器進入陰道，之後射精在我肚子上，我有企圖推開 他，但他力氣很大，我後來有跟B女講，我不願意再陳述當 時發生的事，我想到會覺得很恐怖等語（見原審卷第78、80 至81、89、90頁）。
⑶由A女之歷次證述，可知被告與A女僅為朋友關係，因A女想認 識甲男，因此透過被告居中介紹，進而與甲男成為男女朋友 ，且被告與A女到被告母親家後，A女起先僅站在門口等被告 ，被告主動要A女到房間坐在床上等，之後進一步擁抱A女、 親吻A女嘴巴，之後將手伸進A女內衣摸其胸部、脫去A女褲 子後撫摸私密處，將其生殖器進入A女陰道，A女企圖推開被 告，表示很痛，然因被告力氣大，最後被告射精在A女肚子 上才停止一節之主要情節，前後一致，並無重大矛盾、明顯 瑕疵之處。衡以被告與A女為朋友關係，被告亦供稱與A女並 無其他仇恨、糾紛（見原審卷第31頁），若非確有其事，A 女應無甘冒偽證罪處罰，無端設詞構陷被告之理，益徵A女 證詞之可信度甚高。
⒉被害人證述是否可信且無瑕疵，可探究案發後或查獲後，與 被害人接觸之相關人員，渠等證詞內容或係聽聞被害人陳述 ，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，此部 分即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞可作為補強被害人 證述之證據。本案有以下證據足資補強A女證述之可信性：
⑴證人B女於偵查中證稱：A女有跟我說遭被告性侵，有說11月 初的時候在民族街等語（見偵卷第158頁）；並於原審審理 時證稱：A女有跟我說過與被告發生性行為的事，她說那天 放學好像有跟被告聯絡，被告就叫A女去祖師廟那裡等，陪 他去他媽媽家找西裝，然後就有發生性行為，A女說在性行 為時有反抗，也就是有推被告，A女跟我說這件事情時，當 下情緒「很緊張」等語在案（見原審卷第101至102頁），可 見A女於事發後，確有告訴B女，且陳述過程情緒緊張。另A 女之社工於原審審理中陳稱：A女於案件揭露之後，長時間 不斷做惡夢，情緒低落，後來因為要準備考試才將重心轉移 ，且強迫自己忘記這件事等語（見原審卷第92頁），可見A 女於案發後有情緒低落之狀況，若非被告違反A女意願對其 為強制性交行為，A女豈會有上開情緒反應？至於辯護人雖 辯稱B女、社工陳述A女情緒緊張、低落等訊息均來自A女， 非屬補強證據等語（見本院卷第41、170頁）。惟上揭B女、 社工就A女案發後的情緒反應之觀察，皆為其等親見親聞， 自有補強證據之適格；且B女已證述A女陳述時有緊張反應， 而A女之社工亦表示A女於案發後常做惡夢，有情緒低落之情 形，又A女事後的情緒反應，與本案性侵害事件確具有緊密 之關連性，核與性侵害案件中被害人的具體反應並無明顯歧 異之處，當足為A女所陳其於上開時、地遭被告強制性交等 證述之補強，而堪認定A女前揭證述並非杜撰、確屬真實。
⑵再者，被告於原審審理中供稱：我與A女因為陣頭關係認識， A女之前有問過一個男生，希望認識他，因此我用假帳號假 裝是那個男生（即A女所稱甲男）與A女聊天、交往，A女後 來確有被我威脅，我要求A女傳私密照片給我，但實際上甲 男是我假裝的等語（見原審卷第30頁），姑不論其自稱「假 冒甲男」一節是否屬實，均可見其確對A女有意思，才會偽 裝成A女心儀之對象，進而佯以甲男身分與A女交往。又依前 述被告與A女於112年10月21日之對話記錄（見偵彌卷第68、 69頁），被告要求A女不得與其他男生聊天並傳送私密照片 ，益徵被告對A女確實存有非分之想。從而，被告於112年11 月3日邀約A女去其母親家中找西裝僅為理由，實際上被告除 擁抱且親吻A女外，依上開A女、B女之證述，應認被告確有 與A女發生性行為。參以A女當時主觀上認知其與甲男為男女 朋友關係，而與被告僅為朋友；且A女知悉被告先前曾與其 堂姐B女交往，業經A女於警詢、偵查中證述在卷（見偵卷第 65、157頁）；衡諸被告、B女曾為男女朋友及A女、B女間有 親屬關係，實難認A女於案發時同意與被告發生性行為。況 且，A女已證稱其於性交行為中有反抗、推被告之動作，應 認被告乃違反A女之意願對其為性交行為，是被告主觀上顯 有違反A女之意願，對A女為強制性交之犯意無訛。 ⑶另按對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意， 在對方未同意前之任何單獨與你同行回家或休息，只能視為 一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不表示 想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有說不 行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性 同意」成為性侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害 的發生歸咎於被害者個人因素或反應（例如不得將被害人穿 著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行為的藉口 ，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或 以被害人事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀 即推認被害者應已同意而合理化加害者先前未經確認所發生 的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是否確保對方是 在自願情況下的責任（最高法院110年度台上字第1781號判 決意旨參照）。查：依一般社會經驗，個人於自身權益遭受 侵害時之反應、處理方式，本與每個個體成長環境、經驗、 個性有關，非謂遇有權益侵害之情事時，所有被害人均會積 極尋求協助、主張自己權益始屬正常，審酌A女於本案發生 時甫滿14歲，年齡甚輕、社會經驗不足，參以A女於原審審 理時猶證稱：我想到當時發生的事感覺很恐怖一語（見原審 卷第80至81頁），及B女、社工前揭觀察A女於案發後之情緒
反應，發現A女很緊張，長時間不斷做惡夢，情緒低落，會 強迫自己忘記這件事等情，核與性侵害案件中被害人的具體 反應大致相符，且妨害性自主案件之被害人面對突如其來之 性侵害行為時，當下不敢張揚呼救並非少見，則A女事發後 因驚慌失措而未立即報警，仍與被告一同下樓，並由被告騎 機車載回○○舊橋（見偵卷第59頁），尚非不能想像，自不得 僅據此推論其同意與被告為性行為。故辯護意旨以「A女於 事後尚詢問被告不是要找西裝嗎？又與被告一同下樓，並由 被告騎機車載回○○舊橋」之過程，認被告未違背A女意願（ 見本院卷第148頁），實不足採。
㈢事實欄一㈡、㈢部分：
上揭事實，業據被告於原審、本院審理時坦認不諱（見原審 卷第114頁；本院卷第168頁），核與證人即告訴人B女於偵 查及原審審理中、證人即告訴人C女於偵查中之證述相符（ 見偵卷第85至101、155至159、193至194頁；原審卷第93至1 09頁），並有被告手機勘察照片、新北市政府警察局112年1 2月25日數位證物勘察報告、被告手機翻拍照片在卷可考（ 見偵卷第49頁；偵彌卷第59至80頁），暨被告之OPPO RenoZ 手機1支、記憶卡5張扣案足憑（見偵卷第35頁），堪認被告 前揭任意性自白與事實相符，足堪採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項定有明文，就與兒童及少年共 同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用， 自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加 重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之 性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之 罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成 要件（最高法院72年度台上字第6785號判決、92年度第1次 刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。 是成年人故意對少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪 名。是核被告就事實欄一㈠1所為，係犯兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年自行拍 攝性影像罪；就事實欄一㈠2所為，係犯刑法第221條第1項、 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故
意對少年犯強制性交罪；就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年自行拍攝性影 像罪。至於起訴書就事實欄一㈠2部分，漏未說明被告係成年 人，對滿14歲以上未滿16歲之少年A女為強制性交犯行，應 有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之適用， 惟其基本社會事實同一，原審及本院均已告知被告此部分可 能涉犯之罪名（見原審卷第72頁；本院卷第161頁），並給 予被告及其辯護人答辯之機會，被告之防禦權業已獲得保障 ，爰依法變更起訴法條。
㈡被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢被告對於A女犯強制性交行為時，A女屬兒童及少年福利與權 益保障法所規定之未滿18歲之少年，故就上開事實欄一㈠2之 成年人故意對少年犯強制性交犯行，應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。至於被告所 犯上開兒童及少年性剝削防制條例之罪名，已明定被害人年 齡或將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被 害人所定之特別處罰規定，自毋庸再適用兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段之規定加重處罰，併此敘明。
㈣按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：被告行為時係年 滿20歲之成年人，思慮成熟，且具有相當工作經驗（見原審 卷第118頁），相較甫滿14歲之A女、年滿17歲之B女、C女， 當能區辨事理，並知悉法規禁令，竟未能克制己身情慾，脅 迫A女並引誘B女、C女自行拍攝性影像，復違反A女之意願， 對A女為強制性交行為，嚴重影響少年身心、人格發展，又 被告迄今未與A女、A母、B女達成和解，縱考量被告行為時 甫滿20歲，目前並無證據足認被告有將A女、B女、C女之性 影像外流之情形，事後已與懷孕之C女結婚而無條件和解， 並需扶養C女及兩人所生之未成年子女（見本院卷第149頁及 證物袋中C女陳述意見狀）等家庭經濟生活狀況，在客觀上 仍無足以引起一般人同情之情形，是以，本案被告難認有何 顯可憫恕之處，自無刑法第59條適用之餘地。 三、駁回上訴之理由：
㈠原審詳查後，認被告上開犯行明確，並審酌被告明知A女、B 女、C女於案發時為未滿18歲之女子，正處於身心與人格發 展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之狀態，對於性行為 之智識及決斷能力均未臻成熟，竟滿足個人慾望，違反A女
意願、引誘B女、C女自行拍攝性影像，又對A女為強制性交 之行為，致其等身心蒙受相當程度之傷痛，實屬不該；另兼 衡被告之犯罪動機、目的、手段、對象、對A女、B女、C女 所生危害、且於原審判決前未與A女、B女、C女達成和解， 或賠償其等損害；另考量被告自陳國中肄業之智識程度，從 事招牌工作，日薪約新臺幣1,200元等家庭經濟狀況及犯後 態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑；並為保障被 告之聽審權，及減少不必要之重複裁判，宜俟被告所犯數罪 全部確定後（蓋被告尚有妨害性自主、違反兒童及少年性剝 削防制條例等案件，於另案審理中），由最後判決法院對應 檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，故不予定其應執行刑。 另說明扣案之OPPO RenoZ手機1支（IMEI：865077044537993 、含SIM卡1張）及記憶卡5張為被告所有，供被告用以儲存 本案性影像所用之物，且附表二所示之A女、B女、C女性影 像之電子訊號，係兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項 之物品，屬於絕對義務沒收之物，均應依兒童及少年性剝削 防制條例第36條第6項宣告沒收等旨。經核原判決認事用法 並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。 ㈡被告上訴意旨就事實欄一㈠⒈部分僅坦承犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪，否 認違反A女之意願；就事實欄一㈠⒉部分否認犯行；且認原審 就事實欄一㈡、㈢部分量刑過重，並就所犯各罪請求依刑法第 59條酌減其刑。然：關於事實欄一㈠⒈、⒉部分，本件業依卷 內各項證據資料，就被告所辯之詞，詳為論述、一一指駁， 被告仍執前開陳詞否認犯罪，並指摘原判決不當，難認可採 。又本案無刑法第59條規定之適用，已如前述，被告請求依 刑法第59條酌減其刑，自不可採。復按刑事審判旨在實現刑 罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案 之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，業已詳予 審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，並基於刑罰 目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡 量等因素而為被告前述刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用， 原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍， 亦無濫用權限之情形，於法並無不合。縱考量被告行為時甫
滿20歲，暨原審未及斟酌被告於原審判決後與懷孕之C女結 婚而無條件和解，並需扶養C女及兩人所生之未成年子女等 情，亦難謂原審量刑有過重之處；更遑論原審已就事實欄一 ㈠⒈、㈡、㈢所示之罪，皆量處法定最低度刑。綜上所述，被告 之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周欣蓓、陳君彌提起公訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 林彥成
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表一
編號 行為態樣 罪名及宣告刑 一 事實欄一、㈠1. 黃○○犯以違反本人意願之方法使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年。 二 事實欄一、㈠2. 黃○○成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。 三 事實欄一、㈡ 黃○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年。 四 事實欄一、㈢ 黃○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑參年。
附表二
編號 拍攝者 張數 證據出處 一 A女 1張 偵彌卷第73頁 二 B女 1張 偵彌卷第70至71頁 三 C女 23張 偵彌卷第35至36頁、第78至79頁、第89至90頁