臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第926號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 湯中宇
選任辯護人 鄧智勇律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣桃園地方法院113年度訴字第386號，中華民國114年1月9日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度少連偵字
第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件經第一審法院認被告共同犯成年人故意對少年傷害罪，
處有期徒刑8月；並就公訴意旨認被告涉犯兒童及少年性剝
削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被拍攝性影
像罪部分，不另為無罪之諭知。經檢察官就原判決不另為無
罪諭知部分提起上訴，據本院審理結果，認原審所為認事用
法並無違法或不當，應予維持，並引用原判決記載之犯罪事
實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於告訴人A男、B男遭真實姓名年
籍不詳、綽號「小黑」之人拍攝性影像時，全程在旁參與，
亦明確知悉拍攝目的在於避免其等報警，顯徵被告為同免遭
報警追究法律責任，主觀上有與「小黑」共同違反A男、B男
意願而對其等拍攝性影像之犯意聯絡，應與「小黑」共犯兒
童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，縱認被告事後
將該性影像刪除，至多僅屬量刑得予從輕審酌之事由，原判
決就此部分所為不另為無罪諭知尚有未洽，請撤銷原判決另
為適法之判決。
三、經查：
㈠原判決以被告之自白、證人即告訴人A男、B男之證述及其等
診斷證明書、現場影像擷圖、現場照片為據，認被告與「小
黑」共同犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，依上開
兒童及少年福利與權益保障法之規定加重其刑，並審酌被告
為成年人，未理性與A男溝通，而以傷害及強制之手段致A男
及B男受有傷害及行無義務之事，所為非當，並考被告之犯
罪動機、手段、所致告訴人等受傷程度、犯後坦承犯行、未
與告訴人等達成和解，及其素行、智識程度、家庭生活狀況
、工作經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑8月；另據證人A
男、B男之證述，「小黑」以手機拍攝其等之裸照後，被告
即在現場將該手機內裸照刪除，且卷內確無該等裸照影像留
存，無法證明被告有與「小黑」具違反意願使少年被拍攝性
影像之犯意聯絡，且此部分與前開被告犯傷害罪部分具一罪
關係，不另為無罪之諭知。經核原判決所為上開認事用法，
未有違反相關論理法則、經驗法則及證據法則之處，量處刑
度亦屬允當，並無違法或不當。
㈡檢察官固以前揭情詞提起上訴，惟據證人A男證稱：被告及「
小黑」毆打及命我和B男做伏地挺身後，「小黑」有叫我們
脫光，用他的手機拍攝我們的裸照和影片，直接跟我們說是
怕我們去報警，我們脫衣服跟被拍照時被告就站在旁邊，等
「小黑」拍完後，被告有叫我們把衣服穿上，並且有把「小
黑」的手機拿過來當我們的面把裸照部分刪掉（見原審卷第
150至158頁），據證人B男證稱：「小黑」叫我和A男脫光衣
服並拍裸照，拍完後被告就放我走，離開前我已經看著他們
把裸照刪除了等語（見偵卷第10頁），固可認被告於A男、B
男遭拍攝性影像時在場，亦知悉「小黑」拍攝之目的在於避
免其等報警，然其於「小黑」拍攝完性影像後，在A男、B男
尚未離開前當其等之面將影像刪除，除難認被告同具藉此嚇
阻A男、B男報警之目的外，亦無從認定其有與「小黑」共同
拍攝性影像之犯意聯絡及行為分擔，難遽以違反本人意願使
少年被拍攝性影像罪嫌相繩。
四、從而，原判決以檢察官所舉證據，不足以形成被告有為兒童
及少年性剝削防制條例第36條第3項犯行之有罪心證，而就
此部分不另為無罪之諭知，與法並無違誤。檢察官提起上訴
仍主張被告此部分成立犯罪，然亦未提出其他積極證據為證
，本院對此仍無法形成確信，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官李昭慶提起上訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 林孟皇 法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
違反兒童及少年性剝削防制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得
於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 114 年 4 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第386號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 湯中宇
選任辯護人 鄧智勇律師(法扶律師)
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第4號），本院判決如下： 主 文
湯中宇共同犯成年人故意對少年傷害罪，處有期徒刑捌月。 事 實
一、湯中宇因故對友人00000-0000000000（民國00年0月生，真 實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）心生不滿，竟夥同真實姓 名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子（下稱「小黑」）， 於111年5月21日凌晨某時，在桃園市觀音區濱海路武威段43 巷與文化路坑尾段50巷之路口，騎車追堵A男，因斯時A男與 00000-0000000000（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷， 下稱B男）同行，湯中宇與「小黑」竟基於成年人故意對少 年傷害、強制之犯意聯絡，推由「小黑」持鐵棍；湯中宇徒 手及持木棍毆打A男與B男，致A男受有左臉及左耳瘀傷、右
臉瘀傷、左上臂及左肘瘀傷、右肘窩瘀傷、右腰瘀傷、雙臀 瘀傷、右大腿瘀傷、左膝窩瘀傷等傷害，B男受有鼻部挫傷 、臀部瘀挫傷、右手肘部挫傷等傷害；復利用A男與B男處於 甫受暴打致猶畏懼之情狀，推由「小黑」喝令A男與B男伏地 挺身，使A男、B男行無義務之事。
二、案經A男、B男訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用被告湯中宇以外之人於審判外之陳 述，被告湯中宇及其辯護人於本院準備程序時均同意上開證 據均具證據能力（見本院訴卷第109頁；辯護人爭執之證人A 男、B男警詢證詞，則未經本判決引用），本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 應認前揭供述證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
二、實體部分：
㈠認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見少連偵卷一第31頁，本院訴卷第108-109、218 頁），核與證人即告訴人A男於偵訊及本院審理時（見少連 偵二卷第10-11頁，本院訴卷第147-165頁）；證人即告訴人 B男於偵訊（見少連偵卷二第9-10頁）證述情節相符，並有B 男桃園醫院新屋分院診斷證明書、A男聯新國際醫院、迎旭 診所診斷證明書（見少連偵不公開卷第13、25、27頁）及被 害人傷勢、現場影像截圖及現場照片（見少連偵卷一第491- 520頁）附卷可稽，足認被告之自白均有相當之證據相佐，
且與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本件事證明確，被 告前揭犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重要件部 分：
①按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用 ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而 為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適 用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之 加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰， 乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則 加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照 ）。
②又成年人故意對兒童及少年犯罪而依兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段規定加重其刑，固不以明知被害人 為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年 犯罪的不確定故意；意即該成年人須預見被害人為兒童及少 年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最 高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。 ③查被告於行為時為成年人，被害人A男係00年0月出生、被害 人B男則係00年0月出生，是以A男、B男於案發時均為少年等 節，有A男、B男兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表存卷 可按（見少連偵不公開卷第5、7頁），證人A男偵訊時證稱 ：當時我是湯中宇的小弟等語（見少連偵卷二第10頁），被 告於警詢時則稱：我知悉一名被害人為未成年，因為我之前 就認識等語（見少連偵一卷第33頁），足認被告知悉A男於 案發時少年，再就B男遭傷害時之身形外貌以觀（見少連偵 卷一第512-514頁），足認被告就B男於案發時為少年，亦能 有所預見。從而，被告就傷害及強制罪之犯行，與兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對少年 犯罪」（刑法分則之加重事由）之規定相符，依法加重其刑 。
⒉核被告湯中宇所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷 害罪；犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、
刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪。被告湯中 宇與「小黑」，就故意對少年犯傷害、強制之犯行，彼此間 均有以自己犯罪之意思而共同參與犯罪之合同意思，並各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目 的，彼此間即有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第 28條之規定，論以共同正犯。
⒊想像競合犯之說明：
證人A男於偵訊時證稱：我被追到後，先是被鐵棍毆打，接 著被強迫伏地挺身；這些事情是湯中宇跟同行男子朋友一起 做的等語（見少連偵卷二第11頁）、證人B男於偵訊時證稱 ：湯中宇跟他朋友1人，先是1人1支鐵管毆打我們；接著是 被迫伏地挺身10幾下；一起作伏地挺身的，只有我跟A男等 語（見少連偵卷二第9-10頁）。據上相互以觀，被告湯中宇 與「小黑」係於前揭時地，同時以毆打及脅迫A男與B男伏地 挺身之一行為，同時傷害及脅迫使告訴人A男、B男行無義務 之事，係一行為觸犯成年人故意對少年犯傷害罪、成年人故 意對少年犯強制罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從一重以成年人故意對少年犯傷害罪處斷。 ⒋爰審酌被告為成年人，竟未理性與告訴人A男溝通糾紛，而以 傷害及強制告訴人A男、B男之手段，致告訴人A男、B男受有 上開傷勢，其所為實屬不該，復斟酌被告終能坦承犯行，然 未與告訴人A男、B男達成和解，未能填補其等犯罪所生之損 害，犯後態度普通，再衡以被告之犯罪動機、傷害及強制手 段、告訴人A男、B男因而所受之傷害，兼酌被告自承之智識 程度、家庭生活狀況、工作經濟情形及素行等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告湯中宇與「小黑」基於違反本人意願 之方法使少年被拍攝性影像之犯意聯絡，於前揭時地利用A 男與B男處於甫受暴打致猶畏懼之情狀，推由「小黑」喝令A 男與B男伏地挺身，及各自褪脫衣物至全身赤裸，湯中宇與 「小黑」則輪流持手機拍攝A男與B男上揭受辱過程影片，因 認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反 本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯
罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台 上字第4986號、92年台上字第128 號判決意旨參照）。另告 訴人為被告以外之人，本質上屬於證人，然告訴人與一般證 人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使 被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳 述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其 指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應 調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據 以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷 疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院106年度台上字 第3478號判決意旨參照）。
㈢公訴事證及被告主張：
⒈檢察官認被告湯中宇涉有上開犯嫌，是以被告於警詢及偵查 之供述、告訴人A男、B男於警詢及偵查中之指訴及手機錄影 影片截圖照片等證據資料，為其主要論據。
⒉然訊據被告湯中宇堅詞否認有何罪嫌，辯稱：我否認有叫A男 、B男全身赤裸及拍攝他們赤裸的照片等語（見本院訴卷第1 08頁），其辯護人則以：依A男證詞可知係「小黑」叫被害 人脫衣服，拍攝者也是「小黑」；A男亦證稱湯中宇有刪除 照片，故不能僅因湯中宇在場，即要對「小黑」突然拍攝性 影像之行為負責等詞為被告置辯（見本院訴卷第220頁）。 ⒊經查：
①證人A男於本院審理時證稱：湯中宇載的男生叫我們脫光；拍 攝裸照是另外一個男生，不是湯中宇；裸照是包括全身，生 殖器跟臉可以搭配起來；湯中宇把「小黑」的手機拿過來， 當我們面把裸照刪掉等語（見本院訴卷第151、158、163頁 ）；證人B男於偵訊時證稱：湯中宇的朋友叫我跟A男一起脫 衣服，脫到全裸，我忘記是湯中宇還是他朋友拍照，是拍攝 完影片後，湯中宇的朋友有把手機拿來給我們看；裸照的部 分，在我離開前，我已經看著他們刪除等語（見少連偵卷二 第10頁），互核A男、B男上開證詞，湯中宇之友人「小黑」 於前揭時地確有拍攝A男、B男之裸照，即堪認定。 ②然自A男、B男上開證詞可知，「小黑」於前揭時地拍攝A男、 B男裸照後，被告湯中宇在現場即將「小黑」所持手機內之A 男、B男裸照刪除。若被告確有與「小黑」存有違反少年意 願而使少年被拍攝性影像之犯意聯絡，則被告何須在現場旋
即將「小黑」所持手機內之A男、B男裸照刪除，故而被告辯 稱係「小黑」個人所為等詞，並非無據。而卷內又無上開A 男、B男裸照之實際影像可資判斷「小黑」拍攝A男、B男裸 照時，被告與「小黑」、A男、B男之相對位置情形，則被告 是否存有與「小黑」存有違反少年意願而使少年被拍攝性影 像之犯意聯絡，確有疑問。是以本件依檢察官所提出之證據 ，尚不足以證明被告有公訴意旨所指涉兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性 影像犯行，而檢察官既無法為充足之舉證，無從說服本院以 形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則 ，應為有利於被告之認定，此部分本應為無罪之諭知，惟此 部分與前揭經論罪科刑之成年人故意對少年犯傷害罪部分， 具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知， 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第304條第1項、第55條、第28條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官李亞蓓、李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃柏嘉 法 官 陳韋如 法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌中 華 民 國 114 年 1 月 10 日附錄論罪科刑之法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。中華民國中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。