臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第904號
上 訴 人
即 被 告 鄧雲天
選任辯護人 蔡文育律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院113年度訴字第835號，中華民國113年11月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第14897號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權
人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴
之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪
併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併
罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不
及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審
審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上
訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院
即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認
定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
經查，本件被告明示僅就原判決之刑上訴(見本院卷第98頁
），故本院以經原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，就原審
判決之刑是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：其於偵審中均就犯罪事實均坦白陳述，
僅因被告當時不懂法律，主觀上對於自己犯罪行為之法律評
價有所誤解，並非故意否認犯行，被告於原審判決後，針對
犯罪事實屬一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第
三級毒品未遂罪，已然理解。原審判決以被告於犯罪後不能
坦承面對過錯，僅坦承部分犯行，對於刑責較重之販賣第二
級毒品罪依然避重就輕，犯後態度難認良好等情，重判被告
有期徒刑3年，實未及考量被告坦白認罪，量刑因素已有變
更。此外，被告離婚後單獨行使未成年子女之親權，女兒對
被告極為依賴，一旦被告入獄服刑期間過長，將使年幼女兒
長期生活秩序及情感上失去依靠，對於未成年女兒之身心成
長實非妥適。又被告從無販賣毒品類型之前科，於偵審程序
坦承所有犯罪事實，並無飾詞否認，犯後態度尚屬良好，原
審量刑之適當性、相當性與必要性已失衡，不符罪刑相當、
比例及平等原則等語。
三、刑之審酌事項：
㈠被告已著手於販賣第二級毒品犯行，惟警員並無購買毒品真
意，是被告雖有販賣毒品之意，事實上仍無由完成販賣毒品
行為，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既
遂犯之刑度減輕之。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「自白
」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之
意 ；犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀
之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告未交代犯罪事
實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記
憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。又行為人就販賣毒品
有無營利之主觀意圖，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實
，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，惟否認有營利
意圖，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而獲
邀此減刑之寬典（最高法院113年度台上字第3508號判決意
旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中始終辯稱收取之2,00
0元係警員交付作為小姐車資之用，且警方詢問被告「為何
要販賣毒品」，被告答稱「我不是販賣，我是將不要的毒品
送給客人，沒有販賣」；檢察官復詢問被告「是否承認販賣
毒品」，被告答稱「不承認」等語（見偵卷第25頁、第161
頁），顯見被告在偵查中雖然坦承交付毒品之客觀行為，但
就販賣毒品之重要構成要件即營利意圖始終否認，已難評價
為對販賣毒品之構成要件事實自白，核與毒品危害防制條例
第17條第2項規定不符。況本件係依想像競合犯規定從一重
依販賣第二級毒品未遂罪處斷，被告於原審審理時亦否認販
賣第二級毒品，而不符合「歷次審判中均自白」之要件，當
無前揭減刑規定之適用。被告及辯護人主張本案應適用毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未合，無法
採納。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重
者，始有其適用。同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯
罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販
賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪
，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘
依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社
會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以
考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌
量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例
原則。本案被告所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命之數量
甚微，價格不高，其賺取之利益甚少，犯罪情節難與大盤或
中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。衡情，認以
販賣第二級毒品罪之法定刑，縱依前開未遂犯之規定減刑，
其最低刑度為5年以上有期徒刑，仍嫌過重，堪認被告本案
之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，
爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並依法遞減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情
狀，在法定刑度內，酌量科刑，且無明顯違背公平、比例原
則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。
㈡原判決已以行為人之責任為基礎，審酌被告依其智識程度，
當可知悉毒品危害人體身體健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之
違禁物，且其正值壯年，身心與肢體健全，當循正當途徑而
非倚靠偏門甚至觸法之管道賺錢，竟向喬裝為消費客人之警
員推銷毒品，企圖藉此賺取利潤，所為實屬漠視法律，犯罪
後又不能坦承面對過錯，原審審理階段亦僅坦承部分犯行，
對於刑責較重之販賣第二級毒品罪為否認之態度，兼衡其素
行，販售之毒品數量非鉅，獲利空間應屬有限，幸其交易對
象為喬裝客人之警員，毒品未實際流入市面，對於社會之危
害尚屬可控等一切情狀，量處有期徒刑3年。經核原審以行
為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，
並於法定刑度之內為量定，且已量處低度刑，客觀上並無明
顯濫權之情形，亦未違反比例原則，被告執前詞提起上訴，
指摘原判決此部分量刑有失重之不當，係就原判決量刑已充
分斟酌部分，再事爭執，為無理由；至被告雖於本院審理時
坦認販賣第二級毒品犯行，然其前於偵查、原審均否認此部
分犯罪，對司法資源之耗費已難填補與回復，且衡原審量處
係屬低度刑，而無失重之情，已述如前；至被告之家庭經濟
與生活狀況等情狀，亦為原審所斟酌考量，尚難認原量刑之
基礎內容有所變更，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李頎提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第66二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。