臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 温聖宇
選任辯護人 彭首席律師
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年
度審金訴字第1414號，中華民國113年9月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵字第73號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
温聖宇犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。扣案
如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、温聖宇於民國113年1月初起，加入由少年柯○傑（00年0月生
，真實姓名年籍資料詳卷，所涉本件非行已經臺灣花蓮地方
法院少年法庭裁定應交付保護管束）及真實姓名年籍不詳、
通訊軟體Telegram暱稱「陳小春」、「郭富城」等人所組成
3人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結
構性詐欺集團犯罪組織，由少年柯○傑負責擔任向被害人面
交取得詐欺款項之車手工作，温聖宇則擔任向面交取款車手
收取贓款轉交上層之第1層收水、把風及監控等工作。温聖
宇加入該詐欺集團後，即與上開詐欺集團成員共同意圖為自
己不法之所有，並基於3人以上詐欺取財及基於參與犯罪組
織之犯意聯絡，由上開詐欺集團不詳成員先於112年11月20
日，以通訊軟體LINE暱稱「牛轉乾坤會」、「張嘉琪」、「
誠實客服專員NO.193」、「李金權」、「琪琪」等方式與饒
智隆聯絡，並佯稱：加入千興投資網站可獲利等語，致饒智
隆陷於錯誤，而於112年12月29日至113年1月11日間陸續以
面交方式，交付共新臺幣（下同）610萬元予詐欺集團指派
之人員。嗣饒智隆於113年1月19日欲向銀行辦理借款投資，
經行員告知而察覺有異即報警處理，乃配合警方於113年2月
1日與LINE暱稱「誠實客服專員NO.193」相約於翌(2)日13時
許，在新北市○○區○○○街000號全家便利商店面交現金130萬
元後，「陳小春」遂指示温聖宇於113年2月2日至臺中市搭
乘真實姓名年籍不詳之人駕駛之車牌號碼000-0000號自用小
客車，並接柯○傑上車，由柯○傑於同日12時35分許，佩戴上
開車輛駕駛提供之識別證及收據，至上址全家便利商店，出
面向饒智隆收取一袋餌鈔後，柯○傑隨即遭埋伏在旁之警方
當場逮捕而未遂，另於同日12時36分許，在新北市○○區○○路
0段00巷內，逮捕與柯○傑通話中之温聖宇，並扣得智慧型手
機1支(香港門號:+00000000000、IMEI：000000000000000)
，始查悉上情。
二、案經告訴人饒智隆訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣
新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行
刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組
織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟
關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞
法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正
上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件
，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判
決基礎（最高法院110年度台上字第2315、2316號刑事判決
意旨參照）。準此，本案上訴人即被告温聖宇（下稱被告）
以外之人於警詢時之陳述，即不得作為認定被告違反組織犯
罪防制條例之證據，然就被告所犯組織犯罪防制條例以外之
罪名部分，則不受此限制，其等供述之證據能力之認定，自
應回歸刑事訴訟法論斷之。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意
，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經
查，本判決所引用被告以外之人於審判外所為證述，雖屬傳
聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時就上開證
述之證據能力均陳稱：沒有意見等語，且迄至言詞辯論終結
亦未就證據能力聲明異議（本院卷第51至52頁），本院審酌
此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過
低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定
，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有
證據能力；次按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證
據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為
證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，
亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告就上開事實欄所示犯行於偵查、原審及本院審理中均坦
承不諱（少連偵卷第129頁，原審卷第53頁，本院卷第58頁
），核與證人即告訴人饒智隆、少年柯○傑於警詢（少連偵
卷第23至32、35至37、39至41頁）證述情節相符，並有搜索
扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣案物照片、監視
器影像截圖、被告與少年柯○傑手機對話紀錄截圖、告訴人
與詐欺集團成員對話紀錄等件（少連偵卷第51至55、59至63
、67至69、77至89、91至103頁）在卷可佐，是認被告前開
自白核與事實相符而堪採信。至被告與少年柯○傑雖共犯本
案，然依據證人即少年柯○傑於警詢陳稱：大約1月初時有一
位不明女士密我說介紹工作給我，把我加入pk/胖達【TELEG
RAM】群組裡，群組裡有6個人，除了我之外有「陳小春」及
「正雍」、「郭富城」，我在裡面叫「沙悟淨」，「正雍」
就是溫聖宇，「陳小春」是派工、溫聖宇是監控兼收水，我
是車手身分，我是依照「陳小春」指示做事等語（少連偵卷
第23至32頁）；被告於偵訊時亦供稱：我是在交友軟體求職
，那個女生問我在做什麼工作，然後介紹一個工作給我，今
天到指定地點就被逮捕了，我不認識少年柯○傑，是「陳小
春」給我1張柯○傑的照片，叫我在公園等他，柯○傑會把錢
拿給我等語（少連偵卷第127頁）。是由少年柯○傑及被告上
開陳述可知，其等均是求職而加入群組，在群組中均受「陳
小春」之人指揮，對於彼此之個人資料均一無所知，而依卷
內少年柯○傑收款遭逮捕時所拍攝照片（少連偵卷第67頁）
，其外貌亦無明顯一望即知其屬少年之外貌特徵，即卷內並
無相關證據可以認定被告於本案犯行時，其主觀上知悉柯○
傑為少年之情事，附此敘明。綜上，本件事證明確，被告前
揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財未遂罪。至起訴書認被告亦涉犯洗錢防制法
第14條第2項、第1項之洗錢未遂罪，容有誤會，惟此部分業
經公訴檢察官於原審當庭更正刪除（原審卷第54頁），是此
部分自不在起訴之範圍，併予敘明。
㈡被告與少年柯○傑、暱稱「陳小春」、「郭富城」及本案詐欺
集團其他成員間，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應
論以共同正犯。
㈢本案為被告參與犯罪組織後最先繫屬於法院之案件之首次犯
行，被告參與犯罪組織，與其加重詐欺取財未遂之行為雖非
同一，然其等上開犯行，均是在其繼續參與犯罪組織中所為
，顯係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然時、地在自
然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，依社會通念以評
價為一行為較為合理，被告係以一行為同時觸犯數罪名之想
像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同
詐欺取財未遂罪處斷。
㈣被告參與本案犯行而與本案詐欺集團成員已著手詐騙告訴人
，惟因告訴人饒智隆察覺，報警查獲而未發生詐得財物之結
果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯
之刑減輕之。
㈤被告為本案犯行後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31
日公布，於同年8月2日生效施行，該條例第47條前段規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。經查，被告於偵查
、原審及本院審理中均自白上開犯行不諱（少連偵卷第129
頁，原審卷第55頁，本院卷第58頁），此外亦查無其他積極
事證足以證明被告因參與本案犯行，獲有任何報酬或利益，
自無繳交犯罪所得之問題，是就其所犯三人以上共同詐欺取
財未遂罪，爰依該條例第47條前段之規定減輕其刑，並依法
遞減輕之。
㈥另按犯組織犯罪防制條例第3條之罪於偵查及審判中均自白者
，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。
再按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害
數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為
科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能
對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之
處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟
具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除
非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法
第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑
形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處
斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科
刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子；以一行
為觸犯參與犯罪組織、加重詐欺取財罪，因依想像競合犯之
規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷，因而無從再適用組織
犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑，但量刑時一併審
酌（最高法院109年度台上字第3936號、111年度台上字第55
62號判決意旨參照）。經查，本件偵查中固未具體訊問被告
是否坦承參與犯罪組織部分犯行，然被告於偵查中即供承其
參與本件詐騙集團之情節明確，且於原審及本院審理中坦認
參與犯罪組織犯行，應認符合組織犯罪防制條例第8條第1項
後段自白減輕其刑之規定，依上開規定原應減輕其刑，惟本
案因想像競合犯之關係而從一重之三人以上共同詐欺取財罪
處斷，上開輕罪參與犯罪組織罪之減輕其刑事由未形成處斷
刑之外部性界限，是就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分
，僅由本院列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子，
併此敘明。
㈦本案無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項定有明文。係對被害人為未
滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類
型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。
經查，被告為本案犯行時，為年滿18歲之成年人，共犯柯○
傑則為12歲以上未滿18歲之少年等節，有戶籍資料查詢結果
2份附卷可考（少連偵卷第108、117頁）。惟依卷內並無積
極證據足證被告於行為時明知或可預見共犯柯○傑為少年，
自應依罪疑唯輕原則，採有利於被告之認定，即被告不知共
犯柯○傑為少年，是本案無兒童及少年福利與權益保障法第1
12條第1項加重其刑之適用。
三、撤銷原判決之理由：
㈠被告上訴意旨略以：我雖曾見過柯○傑，僅知他的年齡可以與
我相近，主觀上不知道柯○傑是少年，另外希望能從輕量刑
等語。
㈡原審以被告犯成年人與少年共同犯三人以上共同詐欺取財未
遂罪，固非無見。然查，卷內並無證據顯示被告知悉柯○傑
為少年，已如前述，原審上開認定，顯有違誤，被告以此為
由上訴指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決
撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告年輕識淺，為圖不法利益
，竟輕率加入詐欺集團，擔任收水、把風及監控之工作，侵
害他人之財產法益，助長詐騙歪風，嚴重影響社會治安及交
易秩序，所為應值非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、
手段、參與犯罪之程度與分工情節、被害人數1人及幸無財
物損失、被告尚未取得報酬、其於偵、審程序中均坦認犯行
，然迄未與告訴人達成和解或獲得原諒之犯後態度。另參酌
被告自陳高中肄業、未婚、跟父親及祖父同住、現從事工地
工作之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。
㈣至於被告上訴請求宣告緩刑等語。惟查，被告前因違反兒童 及少年性剝削防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以111 年度少訴字第12號判決判處有期徒刑3年，緩刑4年確定，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，且考量詐欺犯罪已是當今亟 欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為已破壞社會治安、人與人 之間之信賴及經濟社會之穩定，且被告迄今仍未能與本案告 訴人達成和解，獲取其諒解，難認就被告所宣告之刑以暫不 執行為適當，自不宜為緩刑之宣告。被告上開所請，難認可 採。
㈤沒收：
⒈按「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之。」詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定 有明文。扣案如附表編號1所示之IPHONE手機1具(含SIM卡2 張，香港門號:+00000000000、IMEI：000000000000000)， 屬犯刑法第339條之4之詐欺犯罪，供犯罪所用之物，此據被 告温聖宇於警詢、偵查及原審供明在卷，不問屬於犯罪行為 人與否，應依前開規定宣告沒收。
⒉另扣案如附表編號2之現金800元，被告温聖宇於警詢及原審 均堅稱係其個人所有，與本案無關等語（少年偵卷第16頁， 原審卷第42頁），此外，本院復查無其他積極事證足以證明 與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒊被告温聖宇參與本件收水工作，實際並未獲得對價，業如前 述，卷內復乏其他事證足證被告確因參與本件犯行取得不法 報酬，不生利得剝奪之問題，自無庸依刑法第38條之1等規 定宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 陳思帆 法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林鈺翔中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 1 IPHONE手機1具(含SIM卡2張，香港門號:+00000000000、IMEI：000000000000000) 2 新臺幣800元