臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第741號
上 訴 人
即 被 告 江 鴻
選任辯護人 張義閏律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院113年度訴字第496號，中華民國113年11月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17158號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審
法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適
與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告江鴻（下稱被告）所為，係犯毒
品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪、同條例第
4條第3項及第9條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒
品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，各判處有期徒刑1
年6月、3年8月及8月，定應執行刑為有期徒刑4年8月。被告
不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範
圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本
院卷，第90頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪
事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分（含定執行刑
）及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告之犯罪事實
、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引用第一審判決所記
載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告製造第三級毒品彩虹菸成品10包、
製造混合二種以上毒品之第三級毒品咖啡包55包，數量非鉅
，相較於長期、大量製造而獲取暴利之毒梟而言，被告之罪
責尚屬過苛，犯罪情狀有情堪憫恕之處，請依刑法第59條酌
減其刑。另轉讓偽藥部分，亦非常時間提供廖鴻瑋、李靖天
、林美奈、鄭家慈、李彥鵬施用，似有情輕法重之憾，亦請
依刑法第59條酌減其刑。被告為年輕農友，以養豬為業，並
非遊手好閒之人，被告於案發後十分懊悔，希望給予量處最
低刑度等語。
三、本件刑之加重與減輕事由：
㈠、被告所為製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行（即原判
決事實欄二），有毒品危害防制條例第9條第3項之適用：
揆諸毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，該條項所稱
混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，是
依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以
上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑
至二分之一。被告就原判決事實欄二所為，係以混合第三級
毒品及第四級毒品之方式製造毒品咖啡包，自應依毒品危害
防制條例第9條第3項規定，依最高級別毒品之法定刑（即製
造第三級毒品罪），加重其刑。
㈡、被告所為製造第三級毒品犯行（即原判決事實欄一）及轉讓
偽藥犯行（即原判決事實欄三），均有毒品危害防制條例第
17條第1項之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨無非係透過減輕或
免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落
實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。而在毒
品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造
毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品
，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地
、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯，從而
就「供出供給製毒之原料【含前階段半成品、毒品先驅成分
之原料】、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資
料」，均屬本項之「供出毒品來源」（最高法院113年度台
上字第108號判決意旨參照）。行為人轉讓甲基安非他命（
未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當於藥
事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2
項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則
，擇較重之轉讓禁藥罪論處；又行為人轉讓同屬禁藥之第二
級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予
成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事
法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及審判中均自白，分別仍
有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其
刑規定之適用（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參
照）。被告於警詢及偵訊供稱：製造彩虹菸的毒品粉末、捲
菸器、菸草、空菸管、酒精、彩虹菸空包裝袋、香料粉末、
糖粉、甘油都是吳國瑋拿來製作彩虹菸的，他說沒有場地可
以製作彩虹菸，我跟他說可以來我這邊，吳國瑋製作完的彩
虹菸都自己搬走，我提供製毒場所給吳國瑋等語（見偵1715
8卷一，第28頁；偵17158卷二，第270至271頁），是被告已
向職司偵查犯罪之警方與檢察官供稱吳國瑋在其遭搜索之桃
園市○○區○○路○○段000號製造彩虹菸，嗣檢察官根據被告之
供述查獲吳國瑋，將吳國瑋追加起訴，有檢察官民國113年4
月20日簽呈與臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第245
92號追加起訴書在卷可憑（見偵17158卷三，第251至252頁
；原審卷，第117至119頁）；被告所供出之吳國瑋係供給製
毒原料及實際參與製毒之人，且被告供給廖鴻偉、李靖天、
林美奈施用之彩虹菸亦為吳國瑋所製造，檢察官因而查獲吳
國瑋，依上開最高法院裁判意旨，被告所為係供出毒品來源
，使偵查犯罪機關而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第
1項之適用，爰就被告所犯製造第三級毒品及轉讓偽藥犯行
均依該條項規定減輕其刑。
㈢、被告所為製造第三級毒品犯行（即原判決事實欄一）、製造
第三級毒品而混合二種以上毒品犯行（即原判決事實欄二）
及轉讓偽藥犯行（即原判決事實欄三），均有毒品危害防制
條例第17條第2項之適用：
被告於偵查及歷次審判中均自白轉讓偽藥犯行（見偵17185
卷二，第269至273頁；原審卷，第74至77頁、第142頁；本
院卷，第100頁），雖藥事法並無類同毒品危害防制條例偵
審自白減刑規定之設，依前揭最高法院111年度台上字第100
號判決意旨，就被告所犯轉讓偽藥犯行，仍應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑。另所犯製造第三級毒品
犯行、製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，亦均於偵
查及歷次審判中自白（見偵17185卷二，第269至273頁；原
審卷，第74至77頁、第142頁；本院卷，第100頁），均應依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣、被告所為製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行（即原判
決事實欄二），無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供
出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或
共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來
源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，
因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動
偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除
指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其
事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查
機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因
果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。倘被告所供出
之毒品來源或共犯，於案發前已死亡，致偵查機關無從追查
死者與本案犯罪之毒品之關聯性，而無從查獲，即與上開「
因而查獲」之規定不符（最高法院114年度台上字第593號判
決意旨參照）。被告雖於警詢時供稱其毒品來源為其叔叔江
宗霖，然江宗霖業已於108年9月18日因死亡除戶，有桃園市
政府警察局少年警察隊113年7月11日桃警少偵字第11300061
67號函在卷可參（見原審卷，第91頁），是被告所稱毒品來
源江宗霖既已死亡，偵查機關無從追查江宗霖與被告所製造
之毒品是否具有關聯性，本件不符合毒品危害防制條例第17
條第1項減刑規定。
㈤、被告所為製造第三級毒品犯行（即原判決事實欄一）、製造
第三級毒品而混合二種以上毒品犯行（即原判決事實欄二）
及轉讓偽藥犯行（即原判決事實欄三），均無刑法第59條之
適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑。被告所犯製造第三級毒品罪及製造第三級毒品而混合
二種以上毒品罪固屬法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，然
被告所犯製造第三級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第1
項、第2項之規定減刑後，處斷刑之最低度為有期徒刑1年2
月，所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪依毒品危害
防制條例第17條第1項減刑後，處斷刑之最低度為有期徒刑3
年6月，所犯轉讓偽藥罪經毒品危害防制條例第17條第1項、
第2項之規定減刑後，處斷刑之最低度甚至未滿有期徒刑2月
，顯見3罪之最低刑度均已大幅降低；再考量被告夥同吳國
瑋製造第三級毒品彩虹菸、自行製造第三級毒品而混合二種
以上毒品咖啡包，有別於傳統之海洛因、甲基安非他命、愷
他命，此類新興毒品具備容易取得與價格低廉之特色，在年
輕族群中廣受歡迎，早已取代傳統毒品而成為市面上大量流
通之毒品，被告仍罔顧法紀，擔任毒品供應之源頭，且藉由
製造與轉讓毒品，加速毒品流通，危害社會秩序與民眾健康
，抑且，被告年輕力壯，身心健全，不思循規蹈矩，卻以身
試法而為本案犯行，相較於安份守己、恪遵國法之多數民眾
，難認其犯罪存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一
般同情，復衡量被告所犯3罪經以上開規定減刑後之最低刑
度，亦無科以最低刑度猶嫌過重之情事，故均難認有適用刑
法第59條規定之餘地。
㈥、就原判決事實欄一製造第三級毒品罪及原判決事實欄三轉讓
偽藥罪部分，被告均有毒品危害防制條例第17條第1項、第2
項之2種刑之減輕事由，均依刑法第70條規定遞減之。就原
判決事實欄二製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，被告
有毒品危害防制條例第9條第3項之刑之加重事由，同條例第
17條第2項之刑之減輕事由，依刑法第71條規定先加後減之
。
四、上訴駁回之理由：
㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。
㈡、原審以被告所為事證明確，係分別犯毒品危害防制條例第4條
第3項之製造第三級毒品罪、同條例第4條第3項及第9條第3
項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪及藥事法第83條
第1項之轉讓偽藥罪，量刑時審酌被告正值青年，身體健全
，不思努力進取，明知彩虹菸及咖啡包均係毒品，足以造成
施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，
竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾製造毒品、轉讓偽藥
，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，對國家、社會及個
人之傷害至深且鉅，應嚴正非難；復考量其坦承犯行之犯後
態度、犯罪動機、目的、手段、素行、製造及轉讓偽藥之數
量、自陳之智識程度、職業、經濟生活狀況等情狀，分別量
處有期徒刑1年6月、3年8月及8月，定執行刑為有期徒刑4年
8月，已就刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，核屬在適法
範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑並未逾越法定刑度
，所定應執行刑符合刑法第51條第5款之規定，亦無違背公
平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。
㈢、被告雖以前詞提起上訴，然被告所為3次犯行均無刑法第59條
之減刑適用，業如上述，且被告所犯3罪之最低處斷刑各為
有期徒刑1年2月、3年6月、未滿2月，原審詳細審酌刑法第5
7條所列各款量刑事由後，所量處之刑度僅略高於各罪最低
處斷刑，已屬從輕量刑。另原審就定執行刑部分雖未敘明理
由，考量被告所為2次製造毒品罪及轉讓偽藥罪，行為態樣
與侵害法益雖屬不同，惟均足以助長毒品之流通，且犯罪時
間均於112年3月間，時間緊密，法敵對意識尚非強烈，暨犯
罪所反映之人格特質、定刑之外部性界限、刑罰經濟、恤刑
之目的、被告復歸社會之可能性等因素，本院認原審所定應
執行之刑無違反刑法第51條第5款所定之外部性界限【定刑
區間為有期徒刑3年8月以上，有期徒刑5年10月以下】，並
已給予適當之減讓，堪認原審所定執行刑未見有濫用權限之
情形，兼顧刑罰經濟與公平、比例等原則，於法無違。從而
，被告上訴意旨所執理由尚不足以動搖原判決之量刑及所定
執行刑，本院認其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張家維提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 陳文貴 法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 4 月 24 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第496號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 江鴻
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第17158號），本院判決如下：
主 文
江鴻共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月；又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年捌月。扣案如附表一、附表二、附表三編號4及6、附表四、附表五所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、江鴻明知「α-吡咯烷基苯異己酮」（下稱「α-PiHP」）依毒 品危害防制條例第2條第2項第3款之規定，為公告列管之第三 級毒品，非經許可不得製造，竟與吳國瑋（業經本院於民國1 13年11月15日以113年度訴字第841號判決之）共同基於製造 含有第三級毒品「α-PiHP」成分之毒品彩虹菸之犯意聯絡， 由江鴻提供其位在桃園市○○區○○路○○段000號之住所（下稱 本案地點）充作毒品彩虹菸之製造工廠，以及新臺幣2萬元 資金，而吳國瑋自112年3月間某時起至同月28日為警查獲時 止，在本案地點，將含有第三級毒品「α-PiHP」成分之粉末 、粉末、香精、糖加入甘油調和後，將菸草放入，使菸草均勻 吸收該液體，再烘乾浸潤過液體之菸絲，復將乾燥完成之菸 絲置入空煙管內、製成本案毒品彩虹菸成品10包（每包18支 ，扣案1包內含2支，其餘均因已用罄而未扣案）。二、江鴻明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管之第三級毒品，「硝西泮」係同條例第2 條第2項第4款所列管之第四級毒品，並明知不得以加入果汁 粉等其他物質加工調製之方式製造毒品，竟基於製造第三級 毒品而混合二種以上毒品之犯意，於112年3月28日1時許起 至同日2時許止，在本案地點，以其所有之果汁粉、封口機 、電子磅秤、湯匙等工具，將其所有含有「4-甲基甲基卡西 酮」及「硝西泮」成分之粉末，依調配比例摻入果汁粉後進 行分裝及封口，而以此混合二種以上毒品之加工調製方式， 製造含有第三級毒品之本案毒品咖啡包55包（扣案24包，其 餘均因已用罄而未扣案）。
三、江鴻明知「α-PiHP」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列管之第三級毒品，而本案毒品咖啡包係混合「4-甲基甲 基卡西酮」、「硝西泮」等二種以上毒品之第三級毒品，且 「4-甲基甲基卡西酮」、「硝西泮」均為行政院衛生福利部 公告之管制藥品，非經許可不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒 品及轉讓偽藥之犯意，於112年3月28日2時許起至同日12時5 0分許間之不詳時間，在本案地點，將含有「α-PiHP」成分 之本案毒品彩虹菸、混合有「4-甲基甲基卡西酮」、「硝西
泮」成分之本案毒品咖啡包放置在本案地點之2樓電腦旁桌 上，提供到場之廖鴻瑋、李靖天、林美奈、鄭家慈、李彥鵬 等人任意取用上開毒品咖啡包，並提供廖鴻瑋、李靖天、林 美奈等人任意取用上開毒品彩虹菸，以此方式無償轉讓而使 渠等立即施用之。
四、案經桃園市政府警察局少年警察隊（下稱桃園少警隊）報告 臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。查本案被告江鴻對於本判決下列所引用各項被告以外之 人於審判外之陳述，於本院準備程序中同意均有證據能力（ 見本院113年度訴字第496號卷〔下稱本院卷〕第76頁），茲審 酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為 證據之情事，依上開規定，均得為證據。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，與本案待證事實間具 有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。 貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人即受讓人廖 鴻瑋、鄭家慈、李靖天、李彥鵬及林美奈等人分別於警詢時 、偵查中之證述（見112年度偵字第17158號卷〔下稱偵17158 卷〕第1宗第65至74、105至113、143至150、177至185、213 至221頁、第2宗第251至256、190至196、221至224、235至2 39、207至210頁）、證人即另案被告吳國瑋於偵查中之證述 （見本院卷第157至161頁〔即113年度偵字第24592號卷第31 至35頁〕）相符，並有桃園少警隊搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表及扣押物品收據（見偵17158卷第1宗第245至287頁） 、現場照片及扣案物品照片（見偵17158卷第2宗第3至140頁 ）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）112年5月 19日刑鑑字第112006654號鑑定書（見偵17158卷第3宗第131 至137頁）、刑事警察局112年7月28日刑鑑字第1126003983 號鑑定書（見偵17158卷第3宗第181至185頁）、桃園地檢署 勘驗筆錄（見偵17158卷第3宗第239至246頁）等件在卷可稽 ，並有如附表一至五所示之證物足資證明。另被告於本院訊 問時自陳：本案毒品彩虹菸已經做成差不多1、20包，1包大
約18支等語（見本院112年度聲羈字第223號卷〔下稱聲羈卷〕 第26頁），然別無其他證據可資證明被告與另案被告吳國瑋 究竟共同製造多少數量之本案毒品彩虹菸，基於罪疑惟輕原 則，應認渠等共同製造10包本案毒品彩虹菸，每包內含18支 。綜上，堪認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採 信。是以，本案事證明確，被告本案犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「4-甲基甲基卡西酮」、「硝西泮」，分別係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款、第4款所列管之第三級毒品及第四 級毒品，並分別為衛生福利部公告之第三級及第四級管制藥 品。次按毒品危害防制條例第8條第3項及第9條第3項之混合 二種以上毒品之第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪，均有處罰轉讓行為之規定，則行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法 條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。又藥事 法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以 下有期徒刑」；毒品危害防制條例第8條第3項及第9條第3項 之轉讓混合二種以上毒品之第三級毒品罪，其法定本刑為「 3年以下有期徒刑」，加重其刑至二分之一，即最重之法定 本刑為「4年6月以下有期徒刑」。是藥事法第83條第1項較 毒品危害防制條例第8條第3項及第9條第3項之混合二種以上 毒品之第三級毒品罪之法定本刑為重。經查，扣案如附表五 編號6所示之摻有「4-甲基甲基卡西酮」及「硝西泮」之本 案毒品咖啡包，包裝上並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥 品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，應為違法製造 之偽藥無誤。是被告轉讓相同成分之本案毒品咖啡包部分， 依前揭說明，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處 斷。
㈡本案被告就犯罪事實三之行為時（112年3月28日），「α-PiH P」固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，然尚非衛生福利部公告之管制藥品（「α-PiHP」於11 2年4月25日始經公告為第三級管制藥品）。是被告轉讓含有 「α-PiHP」之本案毒品彩虹菸部分，依罪刑法定原則，自無 從適用藥事法第83條第1項之規定，併此敘明。 ㈢所犯法條：
⒈核被告就犯罪事實一之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 3項之製造第三級毒品罪。被告與另案被告吳國瑋，就此部 分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⒉核被告就犯罪事實二之所為，係犯同條例4條第3項及第9條第
3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪。 ⒊核被告就犯罪事實三之所為：
⑴關於轉讓本案毒品咖啡包部分，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪。
⑵關於轉讓本案毒品彩虹菸部分，係犯毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪。被告與另案被告吳國瑋，就此 部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ⑶被告係基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點轉讓 本案毒品咖啡包及本案毒品彩虹菸，核屬一行為同時觸犯轉 讓偽藥罪及轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從情節較重之轉讓偽藥罪論處。 ⑷按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴 散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則 以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法 益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸 犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成 立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年 度台上字第540號判決意旨參照）。本案被告係以一行為將 本案毒品咖啡包及本案毒品彩虹菸同時轉讓與數人，屬實質 上一罪，僅成立一轉讓偽藥罪，且不因轉讓對象為數人而生 想像競合犯之問題。
⒋被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣就上開被告所犯轉讓偽藥罪部分，公訴意旨認被告所為係犯 毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未 洽，然因基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告此部分 罪名（見本院卷第141至142頁），已無礙被告防禦權之行使 ，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。 ㈤刑之加重及減輕部分：
⒈依毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，該條項所稱之 混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，是 依該條項之規定，犯同條例第4條至第8條之罪而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至二分之一。本案被告就犯罪事實二之所為，係以混合第三 級毒品及第四級毒品之方式製造本案毒品咖啡包，自應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，依最高級別毒品之法定刑 （即製造第三級毒品罪），加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑；又犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑，該條例第17條第1項、第2項分別定有明
文。次按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83 條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均 自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。又本於同一法理，倘符合同條例第17條第1項規定之要 件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（ 最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查： ⑴被告就犯罪事實一、三部分，供出其毒品來源為另案被告吳 國瑋，嗣桃園地檢署檢察官以113年偵字第24592號予以追加 起訴吳國瑋，此有該追加起訴書（見本院卷第117至119頁） 在卷可參，堪認已因被告之供述而查獲另案被告吳國瑋，爰 依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均予以減輕其刑。 ⑵被告就犯罪事實二部分，雖於警詢時供出其毒品來源為其親 叔叔江杰燐（即江宗霖），然此人業於108年9月18日因死亡 而除戶，此有桃園少警隊113年7月11日桃警少偵字第113000 6167號函暨所附除戶資料（見本院卷第90至91頁）在卷可參 ，難認已因被告此部分供述而查獲其他正犯或共犯，無從依 上開規定予以減輕其刑。
⑶被告就本案犯罪事實，於偵查及審判中均自白犯行（見偵171 85卷第2宗第269至273頁、本院卷第74至77、142頁），應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。 ⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。本案被告所犯製造第三級毒品罪、製造第三級毒品而 混合二種以上毒品罪，固均屬法定本刑7年以上有期徒刑之 罪，然被告所犯該2罪，分別有上開2種及1種減輕事由，是 其最低刑度均已大幅降低，而被告所犯轉讓偽藥罪，最低法 定本刑為有期徒刑2月，又得再依上開1種減輕事由予以減輕 ，又考量被告製造及轉讓本案毒品彩虹菸、本案毒品咖啡包 之數量、危害社會秩序之程度以及行為之惡性程度，並衡量 被告所犯3罪經以上開規定減刑後之刑度，尚難謂有何科以 最低刑度猶嫌過重之情事，故難認有適用刑法第59條規定之 餘地。
⒋綜上，被告所犯製造第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，均有上開2 種減輕事由，各應依刑法第70條規定，遞減輕之；所犯製造
第三級毒品而混合二種以上毒品罪，有上開1種加重事由及1 種減輕事由，應依刑法第71條規定，先加後減。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，身體健全， 不思努力進取獲取所需，明知本案毒品彩虹菸及本案毒品咖 啡包均係毒品，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性， 嚴重戕害國人身體健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令， 率為本案製造毒品、轉讓偽藥犯行，助長毒品流通及泛濫， 危害社會治安，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為 實屬不該，自應嚴正非難；惟念其坦承之犯後態度，兼衡其 犯罪動機、目的、手段、素行、製造及轉讓偽藥之數量、於 警詢時自陳之智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意 旨參照）。經查：
⒈扣案附表一、附表四所示之物，均係第三級毒品，此有刑事 警察局112年7月28日刑鑑字第1126003983號鑑定書及112年5 月19日刑鑑字第112006654號鑑定書（見偵17158卷第3宗第1 31至137、181至185頁）在卷可參。此部分扣案物，雖均非 被告所有，然前者均係被告與另案被告吳國瑋共同犯本案製 造第三級毒品所用之毒品，後者則係渠等製造後轉讓之本案 毒品彩虹菸，業經另案被告吳國瑋於另案審理中坦認在卷（ 見本院卷第171至174頁〔即本院113年度訴字第841號卷第81 至84頁〕），以及證人李靖天於警詢時、偵查中證述明確（ 見偵17158卷第1宗第106頁、第2宗第196頁），揆諸前揭說 明，應認此部分扣案物均屬違禁物。
⒉扣案附表五編號1及6所示之物，分別係第四級毒品、第三級
毒品，此有上開刑事警察局112年5月19日鑑定書在卷可參。 此部分扣案物，且均係被告所有，前者係被告犯本案製造第 三級毒品而混合二種以上毒品所用之毒品，後者則係被告犯 該罪而製成之本案毒品咖啡包，業據被告坦認在卷（見偵17 158卷第1宗第26至30頁、第2宗第272頁、聲羈卷第26頁、本 院卷第108頁），揆諸前揭說明，應認此部分扣案物均屬違 禁物。
⒊爰就扣案附表一、附表四、附表五編號1及6所示之物，依前 揭說明及刑法第38條第1項之規定，均宣告沒收。至上開第 三級毒品及第四級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無 庸再為沒收之諭知。
㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有 明文。經查：
⒈扣案附表二所示之物，雖均非被告所有，然係被告與另案被 告吳國瑋共同犯本案製造第三級毒品所用之物，此經另案被 告吳國瑋於另案審理中所坦認（見本院卷第171至174頁〔即 上開訴字第841號卷第81至84頁〕）。
⒉扣案附表三編號4及6所示之物，係被告與另案被告吳國瑋共 同犯本案製造第三級毒品所用之物，業經被告於本院審理時