臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第681號
上 訴 人
即 被 告 黃新裕
選任辯護人 林明賢律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣新北地方法院於中華民國113年11月13日所為113年度訴字第
95號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連
偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，黃新裕所犯之罪，各處如附表「本院宣告刑」欄
所示之刑。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告黃新裕經原審判
處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴。因被告於本院
審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判
決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍
，亦不再主張先前上訴時所提否認犯罪之答辯等情（見本院
卷第76頁至第77頁、第119頁）。依據首揭規定，本院審理
範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非
本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實
及論罪等為據，故就被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條
之記載，均引用原判決所載事實、證據及理由（詳附件）。
二、被告上訴意旨略以：告訴人即代號00000-0000000000號未成
年女子（民國00年0月生，姓名、年籍均詳卷；即A女）於本
案發生時，年滿16歲，非毫無性自主意思之人，且本案性影
像並未外流，被告復坦承全部犯行，請求依刑法第59條規定
酌減其刑。又被告之妻已懷孕即將生產，原審量刑過重，請
求從輕量刑等情。
三、本院之判斷
（一）附表編號2所示犯行依未遂犯規定減輕其刑。
被告於原判決事實欄一（二）所示時間，傳訊要求告訴人
拍攝自慰影片，而著手為附表編號2所示犯行，嗣因告訴
人未成功拍攝及傳送自慰影片而未遂，犯罪所生危害較既
遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（二）本案2次犯行均無刑法第59條規定之適用。
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定
之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌
過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號
判決意旨參照）。
2.本件被告於行為時，與告訴人之同班同學即代號00000-00
000000000號未成年女子（00年0月生，姓名、年籍詳卷，
下稱B女；B女另經原審少年法庭判刑）為男女朋友，明知
告訴人為未滿18歲之少年，為滿足個人私慾，竟推由B女
在學校廁所拍攝告訴人之猥褻照片傳送予其，而為原判決
事實欄一（一）所示犯行；復食髓知味，另行傳訊要求告
訴人拍攝自慰影片，而為原判決事實欄一（二）所示犯行
，所為對於告訴人之身心健全發展造成不當影響，實值非
難，要難認其犯罪有何特殊原因與環境足以引起一般同情
。又被告所為附表編號2所示犯行，經依未遂犯之規定減
刑後，法定最低度刑已大幅降低。以本案各次犯罪情節觀
之，均無科以所犯各該罪名之最低度刑仍嫌過重之情形，
參酌前揭所述，自無刑法第59條規定適用之餘地。至於被
告之犯後態度、生活狀況等，均僅屬量刑審酌之事項（本
院已列為量刑審酌事由，詳後述），無從執以作為本案犯
罪情狀有顯可憫恕之依據。被告請求依刑法第59條規定酌
減其刑，即非可採。
（三）撤銷改判之理由。
原審經審理後，認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見
。惟被告於原審時，僅承認起訴書所載客觀事實，但否認
犯罪，嗣於本院審理期間，已坦承全部犯罪（見原審卷第
73頁，本院卷第76頁至第78頁）；原審雖未及審酌，然此
既屬涉及科刑之事項，本於覆審制下，仍應由本院予以審
酌。是被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以
撤銷改判。
（四）量刑。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時，經由女友
B女結識告訴人，明知告訴人未滿18歲，竟為滿足一己私
慾，利用告訴人年輕識淺、身心發展尚未成熟之際，為本
案2次犯行，對於告訴人之身心健全發展造成不良影響之
程度非輕，應予非難；惟無證據證明猥褻照片有外流情事
；兼衡被告與告訴人於行為時之年齡、被告推由B女拍攝
告訴人猥褻照片之張數、各次犯罪手段等節。又被告於原
審審理時雖否認犯罪，然於本院審理期間已坦承全部犯罪
，並表示有與告訴人和解之意願，因告訴人無和解意願而
未成立和解（見本院卷第78頁）。另被告於本院審理時，
自陳具有國中肄業之學歷，目前受僱從事廣告招牌製造及
安裝工作，月收入約新臺幣2萬5,000元至2萬8,000元，及
其已與B女結婚，B女預產期為114年4月，現與B女、表姊
同住，其需扶養外祖母、B女等語（見本院卷第78頁、第8
3頁、第123頁至第124頁），並提出B女之孕婦健康手冊影
本為證（見本院卷第105頁至第107頁）等智識程度、生活
狀況。再被告曾因傷害、妨害性自主、違反兒童及少年性
剝削防制條例等案件，經法院科刑之品行（檢察官未主張
成立累犯），此有本院被告前案紀錄表在卷可憑。兼衡告
訴人表示之意見等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告
刑」欄所示之刑。
（五）本案不定應執行刑。
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後
，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之
檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決
時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（
受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之
可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理
原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定
意旨參照）。本件被告另因妨害性自主等案件，尚在法院
審理中，與本案所犯各罪可能符合定執行刑之要件，此有
另案判決（見原審卷第85頁至第102頁，本院卷第47頁至
第51頁）、本院被告前案紀錄表在卷可參。參酌上開所述
，應俟其所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要
件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱綉棋提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 25 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 黃雅芬 法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒中 華 民 國 114 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
113年8月7日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
【附表】
編號 犯罪行為 原審罪刑及沒收 本院宣告刑 1 原判決事實欄一（一）所示 黃新裕共同犯製造少年性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案A女裸露胸部、下體等身體隱私部位之電子訊號數位照片肆張，沒收之。 處有期徒刑壹年伍月。 2 原判決事實欄一（二）所示 黃新裕犯製造少年性影像未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。 處有期徒刑壹年壹月。 【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第95號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃新裕
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第131號），本院判決如下： 主 文
黃新裕犯如附表主文欄所示之貳罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
事 實
一、黃新裕與代號00000-00000000000號未成年女子（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女；B女涉嫌違反兒童及少 年性剝削防制條例部分【下稱另案】，另經警移送本院少年 法庭以112年度少護字第1326號裁定移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查後另行起訴）為情侶，B女與代號00000-00000 00000號未成年女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱 A女）為新北市○○區某中學（真實校名地址均詳卷，下稱A中 學）之同班同學。黃新裕明知A女為未滿18歲之少年，竟分 別為下列犯行：
（一）黃新裕與B女共同基於製造少年性影像之犯意聯絡，於111 年3月間某2日，接續透過B女向A女轉達要求其拍攝其身體 隱私部位之裸照供黃新裕觀覽，A女遂於上開期間內，先 後2次由B女陪同進入A中學之廁所內，由A女自行褪去衣物 裸露胸部、下體後，再由B女持手機拍攝製造A女裸露胸部
、下體等身體隱私部位，與性相關且客觀上足以引起性慾 或羞恥之電子訊號數位照片（下稱猥褻照片）各次拍攝2 張，B女並於各次拍攝後，旋即以通訊軟體MESSENGER（下 稱MESSENGER）將前揭拍攝製造之猥褻照片，接續2次合計 傳送猥褻照片共4張予黃新裕。
（二）黃新裕另行基於製造少年性影像之犯意，於111年6月25日 下午某時許，以MESSENGER登入B女之私人帳號傳送訊息與 A女對話，著手要求A女自行拍攝製造裸露胸部、下體及以 手指撫摸下體自慰之電子訊號數位影片（下稱自慰影片） 再傳送予黃新裕（詳細對話內容見附表編號2備註欄所示 ），惟A女嗣後並未成功拍攝製造並傳送而未遂。二、案經A女、代號00000-00000000000號成年男子（真實姓名詳 卷，下稱A父）訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不 得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍 或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之 文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規 定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1 項、第3項定有明文。次按行政機關及司法機關所製作必須 公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足 以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及 少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4款、第2項亦有明文規定。準此，本判決關於A女、B 女及其等就讀之學校、A女之父即A男、A女及B女之同班同學 即代號00000-00000000000號之人（下稱D女，真實姓名年籍 詳卷）等足資識別身分之資訊，爰依上開規定不予揭露，其 等姓名均以代號或代稱記載，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即告訴人A女、證人B女於警詢之陳述，其性質屬傳聞 證據，原則上並無證據能力，且告訴人A女、證人B女於本院 審理時，均已到庭具結作證，所言核與其等於警詢時之陳述 內容大致相符，而本案並無刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3所規定例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在， 揆諸前揭規定，應認其等於警詢時陳述，均無證據能力。三、其餘本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據 部分，檢察官、被告黃新裕及其辯護人於本院準備程序時均
同意有證據能力等語（見本院113年度訴字第95號卷【下稱 院卷】第75至76頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情 況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得 ，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料， 亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認有收到由B女以手機傳送之A女猥褻照片2 次，以及其有以B女MESSENGER帳號傳送如附表編號2備註欄 所示之訊息予A女要求A女拍攝自慰影片之事實，惟矢口否認 有何違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行，辯稱：事實欄 一、㈠部分，伊確實有收到2次A女的猥褻照片，但那是因為A 女跟伊玩線上遊戲「傳說對決」輸了，然後有打賭說輸的人 要怎辦，A女自己說要傳裸照，後來她就自己拿B女手機自己 拍，再由B女傳給伊，總共有2次；事實欄一、㈡部分，伊雖 有登入女友即B女的帳號傳訊息給A女要她拍自慰的影片，但 她後來沒有拍及傳給伊等語。
二、就事實欄一、㈠部分：
（一）被告有此部分之犯行，有下列證據可證： １、告訴人A女①於112年4月19日因另案至本院少年法庭具結證 稱：當時伊與B女是同班同學，被告則是B女的男友，伊原 本不認識被告，是B女在與被告視訊時剛好拍到伊，就透 過這樣的方式介紹伊跟被告認識，後來於111年3月有一次 B女在學校教室與被告視訊時，伊在旁聽到被告對B女說想 要跟伊要裸照，B女後來就把這句話轉達給伊，伊當下很 緊張，伊一開始有拒絕B女，但B女說如果伊不給裸照的話 ，不曉得她男友要怎麼對伊，後來伊才同意，便在中午時 與B女一起進入學校廁所，伊自行脫掉外褲及內褲，B女則 用B女的手機拍攝伊裸露下體的照片後，當場傳給被告看 。B女同樣情形用她的手機前後拍過伊的上、下半身裸照5 至10次，都是在學校廁所，拍攝的部位包括伊的胸部及下 體等語（見本院112年度少調字第421號卷【下稱少調卷】 第81至93頁）明確；②後於偵訊時，亦具結證稱：B女曾經 跟伊說要拍照給被告，B女就在學校的廁所拍伊的裸照總 共約3到5次，記得有一次有穿内衣，有一次沒有穿内衣， B女還有拍過伊的下半身，拍攝内容都是依B女轉達被告的 指示決定的，....一次會傳1到2張等語（見112年度少連 偵字第131號卷【下稱偵卷】第20至21頁）；③嗣於本院審 理時，仍證稱：被告於111年3月間請B女跟伊說要伊提供 胸部與性器官的裸照給他，B女是用伊惹她男朋友生氣、
她男朋友不高興的理由要求伊提供，伊提供2次左右，都 是因為同一件事不高興，伊不記得她男朋友是因為什麼不 高興，只記得B女說她男朋友說要幾張照片才會原諒伊， 後來均是在學校廁所由B女用B女手機幫伊拍，然後再由B 女傳給被告，第1次傳的照片不夠多，被告不滿意，所以 才又拍傳第2次，2次只隔幾天等語（見院卷第133至135、 148至150頁）明確，核其關於本案2次拍攝裸照之原因是 因為被告透過B女轉達要求其拍攝、之後由B女在學校廁所 以B女手機為其成功拍攝裸露胸部、下體之猥褻照片後再 傳送予被告等重要事項，前後證詞一致並無矛盾，並有證 人B女、D女之證詞（詳後述）可資佐證，而被告亦不否認 確實有收到2次由B女所傳送之A女猥褻照片如前所述，足 認告訴人A女前揭關於本件2次拍攝猥褻照片均是因被告要 求而為等指訴非虛，堪認是基於事實所為之陳述。 ２、證人B女因另案於本院少年法庭陳稱：當時伊與被告是男女 朋友，被告跟伊說A女和他玩遊戲賭輸了，說要自拍裸照 傳給被告，結果還沒有給，就叫伊去問A女關於自拍裸照 的事，伊才會去問A女說答應被告的事情，到底是怎麼樣 ，而A女則是跟伊說是因為被告不爽她，所以才要她自拍 裸照，然後伊記得是A女自己叫伊幫她拍，伊就用自己的 手機在學校廁所幫A女拍2次裸照，拍的內容包括全裸照、 上半身裸露胸部、下半身裸露下體等都有，2次拍完伊當 場在廁所就傳給被告，....伊曾經將A女裸照提供給D 女 看過等語綦詳（見少調卷第221至229、233頁）；嗣於本 院審理時，則證稱：被告有在111年3月間提醒A女要記得 提供裸照，伊有去問A女說你們的事情到底是怎麼樣，請 她自己去跟被告講清楚，後來A女本來叫伊幫她拍，伊就 問她自己會不會拍，她說會，伊就把手機借她自己拍，2 次拍好的裸照也是A女自己傳給被告的，伊只是將手機借 給A女等語（見院卷第152至156頁），其雖改口陳稱並未 幫A女拍攝裸照，惟關於被告有要求A女拍傳裸照、A女的 裸照確實有以其手機成功拍攝並傳送被告2次等情，則前 後證述始終一致，並與A女之指訴相符，足以作為A女前揭 指訴之佐證。
３、證人D女即A女、B女之同班同學於另案至本院少年法庭證稱 ：A女、B女在高一時跟伊同班，後來A女轉學、B女休學， 高一時，A女、B女一開始互動很頻繁，是很好的朋友，後 來因為裸照的關係以及A女頻繁找B女男友，2人就吵架， 裸照的部分是因為A女已經答應要給B女的男友裸照，但後 來一直反悔拖延。伊最早知道A女有拍裸照的事，是B女跟
伊說的，後來好像A女也在班上自己講，伊當時在滑手機 ，A女不知道在對誰講、聲音很大，伊聽到A女說她的裸照 在B女那裏。B女有在電腦教室拿過A女穿內衣的照片給伊 看，當時B女跟伊聊天提到A女要拍裸照給她的男友看，伊 就問「有拍嗎」，B女說有，伊就問「真的假的」，B女就 直接把她的手機打開並把A女的照片給伊看，伊當時只看 到1張A女穿內衣的照片，伊問B女「A女有拍很多張嗎」， B女說「有露點跟沒露點都有」，伊就回「挖賽，我看不 下去了，不要給我看」等語（見少調卷第174至176、178 至181頁）；嗣於偵訊中，仍結證：「（問：你是否知道 被告曾跟A女要過裸照？）我知道這件事，我有看過A女有 穿内衣的照片，但後面好像有沒有穿的照片，我說好噁心 我不想看。當時是A女問B女可不可幫她拍，因為A女不會 拍，所以B女就幫她拍，B女有跟我說這件事，我一開始以 為沒有，她翻手機給我看，我就有看到A女有穿内衣的照 片，照片地點是在學校，照片中A女的表情是面帶微笑的 ，我就有嚇到，趕快說不要看」等語（見偵卷第34頁反面 ），核其關於B女有向其表示B女有以自己手機幫A女拍攝 猥褻照片要傳給被告、B女稱手機內有A女露點之裸照並提 供A女僅著內衣之照片供其觀看等節，前後證述一致，且 與證人B女於本院少年法庭陳稱曾將A女裸照提供給D女觀 看等語（見少調卷第233頁）相符，復與A女證述之情節亦 即本件裸照是為傳送給被告而拍攝、是由B女以B女手機為 A女拍攝、有拍攝成功（所以B女才表示手機內才有相關猥 褻照片並能提供其中1張A女僅著穿內衣之照片供D女觀看 ）等情一致，益證A女之證述確為真實可信。
４、綜合前述告訴人A女、證人B女及D女之證詞，以及被告自承 確實有收到2次由B女所傳送之A女猥褻照片乙情，已足認 定被告確實有事實欄一、㈠所載透過B女向A女轉達要求A女 拍攝其身體隱私部位之裸照，嗣A女才依其要求由B女持B 女手機為A女拍攝，並確實有成功拍攝製造猥褻照片傳送 予被告2次之事實。至於拍攝張數，以告訴人A女於偵訊中 證稱每次傳1到2張等語觀之，應依周全保護少年免於性剝 削之立法意旨從寬認定為每次2張，本案2次拍傳合計4張 ，附此敘明。
（二）被告雖以其並未要求A拍攝裸照，係A女打賭輸了而主動表 示要拍攝裸照提供等語置辯。惟查，告訴人A女、證人B女 均證稱被告有透過B女向A女要求拍傳裸照乙情業如前述， 本院審酌證人B女乃被告之女友，與被告關係密切，應無 設詞誣陷被告之動機，且若非被告要求A女拍傳裸照而係A
女主動欲提供，則以A女明知B女係被告之女友情況下，實 難想像A女會毫不避諱B女知悉，而由B女幫其拍攝並傳送B 女男友之方式提供，亦殊難想像若非被告要求，B女何以 會在明知A女拍裸照是要傳給其男友之情況下，仍願持手 機為A女拍攝裸照並於拍攝成功後傳送予自己男友，此顯 與常情相悖，從而被告前揭辯詞實難採信，應認告訴人A 女之證詞始為真實可信。
三、就事實欄一、㈡部分：
（一）被告有於111年6月25日下午某時許，以B女MESSENGER帳號 傳送如附表編號2備註欄所示之訊息予A女要求A女拍攝自 慰影片之事實，據被告自承在卷（見院卷第75頁），並經 告訴人A女於另案少年法庭(見少調卷第94、98頁）、偵訊 （見偵卷第20至21頁）及本院審理中（見院卷第136至137 頁）證述明確，並有上開MESSENGER訊息對話紀錄截圖（ 見院卷第49至52頁）在卷可查，以上事實，足堪認定。而 被告所傳送如附表編號2備註欄所示之內容已明確要求A女 拍攝自慰影片並對其傳送至明，針對A女回以會晚上拍攝 並詢問還有什麼（要求）時，其明知A女持有手機與其對 話而處於隨時可以手機拍攝製造自慰影片之情形下，被告 竟進一步指示拍攝之內容要有聲音、噴水等，已對兒童及 少年性剝削防制條例欲保護之客體形成直接危險，其所為 核已屬製造少年性影像罪之著手行為無訛。
（二）承上，被告雖已以前述訊息指示A女拍攝自慰影片而為著 手行為，惟被告辯稱之後A女並未拍攝及對其傳送等語。 而此攸關其著手後是否已造成A女製造少年性影像罪之既 遂結果，從而本件即須探究A女於111年6月25日收受前揭 訊息後，有無成功拍攝製造自慰影片並傳送予被告。經查 ：
１、告訴人A女雖於另案少年法庭、偵、審中雖均表示於收受上 述訊息後有自拍私密影片，惟A女於報案時即表示早已自 行刪除相關影片而從未提出其指訴之自慰影片，卷內復無 相關證人之證詞（例如目睹A女拍攝或曾經看過前述自慰 影片）或查獲A女指訴之自慰影片足以佐證其確實有成功 拍攝製造自慰影片，從而就A女於收受上開訊息後有依被 告要求實際拍攝製造自慰影片乙節，依現有卷內客觀事證 ，僅有告訴人A女之單一指訴。
２、查告訴人A女針對其收受上開訊息後所為之後續行為乙節， ①於112年4月19日另案在本院少年法庭時證稱：伊於B女11 1年7月休學後，有自拍影片5至10次傳給B女的男友看，B 女的男友用微訊私訊伊叫伊拍自慰影片，伊就將自拍影片
用微信軟體傳給他等語（見少調偵卷第97至98頁）、②112 年5月31日偵訊時證稱：彌封偵卷內的對話紀錄 （見彌封 偵卷第19至25頁，其中包括附表編號2備註欄所示之對話 內容）是伊與B女帳號之對話內容，被告曾經用B女帳號跟 伊聊過這件事情1次，伊總共拍過5到10次照片、影片給被 告等語（見偵卷第20至21頁），亦即均係證稱其有拍攝自 慰影片並成功傳送予被告，然嗣後③於本院審理時，即改 口證稱：伊於111年6月25日收到訊息當天晚上確實有自拍 私密影片，不過影片伊是要傳給B女，要用MESSENGER傳給 B女，但傳不出去，後來伊就自己刪掉了等語（見院卷第1 47頁），亦即改稱自慰影片傳送對象是B女而非被告，且 並未成功傳送出去。核其針對本案重要事項之證述，前後 內容大相逕庭，已非無瑕，復審酌A女於偵訊中曾答以「 （問：前開彌封卷附對話内容有提到『你欠的東西什麼時 候要給』，是什麼意思？）那是B女傳的訊息，意思就是我 欠被告的裸照。我回答我還不會用，就是指『自慰的影片』 ，因為我不想給他。」等語（見偵卷第21頁），經審酌上 開對話日期為111年10月1日（見彌封偵卷第24頁），係在 本案被告111年6月25日傳送附表編號2所示訊息予A女之後 數月，仍在催討自慰影片，可知A女迄至111年10月1日仍 應尚未提供自慰影片予被告，且從其表示不想給（不願提 供）、不會用（即不會拍攝）等語觀之，則A女本意既打 算不想提供，衡情似亦應無費時費力自拍私密影片之必要 ，則其嗣後是否確實有拍攝，已非無疑，參以全卷除A女 前揭有瑕單一指訴外，並無任何足以佐證A女於收受被告 附表編號2之訊息後，確實有成功拍攝製造自慰影片之證 據，依罪疑唯輕原則，自應作對被告有利之認定，亦即本 件尚乏積極證據足認A女嗣後有依被告要求拍攝製造自慰 影片並傳送予被告之情形。
四、綜上所述，被告有事實欄一、㈠及㈡之犯行均堪認定，本案事 證明確，應依法論科。
五、論罪科刑
（一）新舊法比較
１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正，同年8月9 日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年
以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金；修正後 則規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他 物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上10 0萬元以下罰金。是以，修正後規定提高罰金刑之最低刑 度，經比較新舊法規定，應以修正前之規定較有利於被告 。
２、又按成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明 文，而所謂「成年人」應依民法第12條之定義為斷。經查 ，民法第12條於110年1月13日經總統公布修正，於被告行 為後之112年1月1日施行，修正前之民法第12條原規定 ： 「滿20歲為成年」 ，修正後之修文則規定：「滿18歲為 成年」，經比較修正前後之法律，將成年年齡由20歲下修 為18歲，使現年滿18歲、未滿20歲之人與少年共同實施犯 罪，亦應加重其刑至二分之一，是本案經新舊法比較之結 果，應以被告行為時即修正前之民法第12條對被告較為有 利，是雖被告就事實欄一、㈠與證人B女共同實施本案犯罪 行為時為18歲，仍難認符合兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段規定加重要件，併予敘明。（二）再按稱性影像者，謂內容有性器或客觀上足以引起性慾或 羞恥之身體隱私部位之影像或電磁紀錄，刑法第10條第8 項第2款定有明文。查事實欄一、㈠所示裸露胸部、下體之 猥褻照片，以及被告於事實欄一、㈡要求A女拍攝之自慰影 片，參酌目前一般社會觀念，實難認具藝術性、醫學性或 教育性價值，且客觀上已達足刺激、滿足人性慾，並令普 通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵 害性的道德感情，復侵害A女之性隱私，依前揭說明，均 屬性影像無訛。
（三）又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規範者， 係行為人單純告知兒童或少年並獲其同意而拍攝、製造性 影像，而未為其他積極介入、加工手段之情形而言（簡稱 為「直接拍製型」），至於單純「告知後同意」之告知方 式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不 可。而同條第2項則係針對行為人另行施加招募、引誘、 容留、媒介或協助等積極介入、加工手段，而足以促成兒 童或少年合意被拍攝、製造性影像而言（簡稱為「促成合 意拍製型」），此際行為人係另行施加積極之介入、加工 手段，而詢問、請求或要求被害人同意，已逸脫同條第1 項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「
促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號 判決意旨參照）。經查：
１、就事實欄一、㈠拍攝猥褻照片部分：
此部分是被告透過B女轉達要求告訴人A女拍攝提供業如前 述，是並無被告本人直接與告訴人A女對話而足認其有施 加招募、引誘、容留、媒介或協助等積極介入、加工手段 之證據。至於直接與A女對話接觸之證人B女部分，告訴人 A女雖在本院少年法庭證稱：B女說如果伊不給裸照的話， 不曉得她男友要怎麼對伊，是在教室外面說的，沒有其他 同學聽到，後來伊才同意等語（見少調卷第87頁）；惟於 偵訊中則僅證稱：B女曾經跟伊說要拍照給被告，傳給被 告後，他就會刪掉等語（見偵卷第20頁），嗣於本院審理 時，亦證稱：B女是用她男朋友要、伊惹她男朋友生氣、 不高興等理由要求伊提供等語（見院卷第135、148至149 頁），均未指稱B女有其在少年法庭所指訴之言論，前後 已有不符，且其在少年法庭之指訴亦係其單一片面指訴並 無佐證，尚難逕予憑採，則依A女前揭於偵訊及本院審理 所證稱B女當時轉達之內容，尚未脫逸單純要求而獲取同 意之範疇，僅屬前述兒童及少年性剝削防制條例第36條第 1項「直接拍製型」之程度。
２、事實欄一、㈡部分：
從被告與A女如附表編號2所示之對話紀錄觀之，被告先向 A女傳送：「我男友說你欠他看還有沒有要給他」；A女便 立即回覆「你說影片嗎」、「影片我晚上拍」；被告則傳 送「好」、「拍完傳給我」；A女即回以「好」、並主動 詢問「還有什麼嗎」；被告才回以「他影片的要求要有聲 音要噴水」、「應該就差不多這些」等語（見院卷第51頁 ）。自前揭對話過程中，可見被告僅是詢問A女還有沒有 要提供性影像，A女即立即表示晚上會拍，並傳送「還有 什麼嗎」乙語進一詢問被告針對影片還有何要求，過程中 未見A女有何猶豫遲疑，亦未見被告有何利用強烈言語或 行動而主動介入、影響A女決定，使A女難以拒絕，進而積 極促成A女製造性影像意願之情形，揆諸前揭說明，應認 被告就此部分所為，僅止於前述兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1項「直接拍製型」之程度，而被告所為已屬 著手上開條例第36條第1項之行為，惟卷內尚乏積極證據 證明A女嗣後有依其求拍攝製造自慰影片而能既遂等情， 業經本院認定如前所述，是此部分僅止於未遂。（四）是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前之兒童及少年 性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪；就犯
罪事實一、㈡二所為，則係犯修正前之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第5項、第1項之製造少年性影像未遂罪。 公訴意旨認被告就事實欄一、㈠及㈡所為，均係犯修正前之 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造 性影像罪，容有未洽，已如前述，然此部分與被告所犯製 造少年性影像罪（未遂）部分，基本社會事實同一，復經 本院告知變更後之法條（見院卷第168頁），爰依法變更 起訴法條。又事實欄一、㈠部分，A女雖依被告要求先後2 次拍傳猥褻照片予被告，然依A女前述證稱：2次僅隔數天 、都是因為同一件事被告不高興才拍傳、第1次傳的照片 不夠多，所以才又拍傳第2次等語觀之，被告顯係基於同 一目的而要求A女為上開2次拍傳行為，具有時間、空間之 密接性，且行為模式相同，是其各行為間之獨立性極為薄 弱，依通常社會觀念，自應評價為同一行為，較為合理， 是被告上揭2次行為，宜論以接續犯之一罪，公訴意旨認 應分論併罰，尚有未洽。
（五）被告就事實欄一、㈠之犯行，與證人B女間有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。被告所犯事實欄一、㈠及㈡所示 2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（六）被告就事實欄一、㈡所為雖已著手，然未既遂，屬未遂犯