臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第461號
上 訴 人
即 被 告 王奇蔚
指定辯護人 許如瑩律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 陳彥宇
指定辯護人 黃大慶律師(義務辯護)
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院113年度訴字第290號，中華民國113年9月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第55030號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、量刑上訴部分（被告陳彥宇部分）：
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。」是科刑事項已可不隨同其犯
罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項
上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實及
沒收為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認
原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅上訴人即被告陳彥宇（下稱被
告陳彥宇）不服原判決提起第二審上訴，被告陳彥宇於本院
準備程序及審理中均表示：僅就原判決量刑部分上訴，請求
從輕量刑等語（本院卷第90、143頁），足認被告陳彥宇只
對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審
判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非
本院審查範圍。故本院係依原審認定被告陳彥宇係犯毒品危
害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級
毒品而混合二種以上毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪，依想像競合犯之規定，從一重
論以販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪處斷之犯罪事
實據以審查量刑妥適與否；並逕予引用第一審判決書所記載
之事實、證據及理由。
二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥
適與否：
㈠原審認定被告陳彥宇所為販賣毒品咖啡包部分，係犯毒品危
害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級
毒品而混合二種以上毒品未遂罪，販賣毒品彩虹菸部分，係
犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳
彥宇於販賣前持有第三級毒品混合兩種以上毒品及第三級毒
品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告陳彥宇與王奇蔚就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
應依刑法第28條共同正犯規定論處。
㈢被告陳彥宇以單一行為，同時觸犯上揭2罪，為想像競合犯，
應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品混合
二種以上毒品未遂罪處斷。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告陳彥宇已著手實施販賣毒品犯行，然因員警自始即不具
購買真意，其販賣犯行尚屬未遂，應依刑法第25條第2項規
定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉本案有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定
有明文。被告陳彥宇於偵訊、原審及本院審理中均坦承本案
犯行不諱（偵卷第173至175頁、原審卷第80至81頁、本院卷
第93頁），自得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑。
⒊本案無刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
。查被告陳彥宇之犯行業得依刑法第25條第2項、毒品危害
防制條例第17條第2項等規定予以減輕其刑，相較原本之法
定刑已減輕甚多，兼衡被告陳彥宇係於前案販賣第三級毒品
案件緩刑期內，未知悛悔而再犯本案，有本院被告前案紀錄
表可參（本院卷第57至60頁），且本案販賣未遂所持有之毒
品數量不低，又其正值青壯，亦無證據足徵其有何特殊身心
家庭狀況，使其不得已而為販賣毒品之犯行，堪認本案並無
情輕法重，足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀。
⑵至辯護人以本案販賣之毒品雖檢出第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮，其中甲基-
N,N-二甲基卡西酮之純度未達1％，含量甚低，一概依毒品危
害防制條例第9條規定加重其刑，實有情輕法重之嫌，而為
被告陳彥宇請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。查被告2
人為警查扣之咖啡包經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑
事警察局）以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定
結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品
甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，微量係為純度未達1％，無法
據以估算（總）純質淨重等情，有刑事警察局鑑定書在卷可
參（偵卷第195至196頁）。惟近來混合毒品之型態日益繁多
，常見將各種毒品一併混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、
糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，於市面上
流通、濫用，此經新聞媒體廣為報導，政府為加強遏止混合
毒品之擴散，且此種混合摻雜之毒品成分複雜，施用後所造
成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混
合毒品之擴散，方立法增訂毒品危害防制條例第9條第3項，
將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，
並加重其刑至二分之一，並不因混合摻雜之毒品成分僅有微
量，即可認與毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨有異
，或有何情輕法重之憾，是辯護人此部分主張，尚難認可採
。
三、駁回上訴之理由：
㈠被告陳彥宇上訴意旨略以：被告陳彥宇已至電器行任職，為
客戶安裝或檢修冷氣，確有穩定工作及正常生活，在家人督
促下應可期戒除惡習，而無再犯之虞，被告陳彥宇前案緩刑
已期滿，符合諭知緩刑要件，請斟酌被告陳彥宇係被動配合
犯罪，扣案毒品中甲基-N,N-二甲基卡西酮含量甚微，一概
依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，確有情輕法重，
可堪憫恕之處，故請依刑法第59條減輕其刑，並給予緩刑自
新之機會等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。本案原審於量刑時，業以行為
人責任為基礎，審酌被告陳彥宇無視政府杜絕毒品禁令，著
手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治安及國
民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品而散盡
家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，
對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量被告陳
彥宇對其犯行坦承不諱之犯後態度，本案係負責運送毒品至
現場，且曾有販賣毒品前科，係在緩刑期間再為本案犯行，
兼衡其於警詢筆錄自陳之教育程度及家庭經濟狀況及其為本
案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定
販賣之數量及價格等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。綜上
各節，足認原審於量刑時業以行為人之責任為基礎，詳予審
酌刑法第57條各款及前開量刑審酌原則而為裁量權之行使，
既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂原
判決之量刑有何不當。
㈢本案被告陳彥宇仍執前詞提起上訴，惟其主張本案應有刑法
第59條之適用，尚難憑採，業如前述，所陳關於家庭、工作
狀況等其他量刑事由，業經原審予以斟酌，被告陳彥宇並未
提出足以變更原審量刑基礎之事證，綜合上開各情，堪認原
審量處刑度應已適當反應上訴意旨所舉應予從輕量刑之事由
，並無違反罪刑相當原則，自難認有何不當。是被告陳彥宇
上訴請求再予輕判並予以緩刑，實難認可採，其上訴並無理
由，應予駁回。
貳、全部上訴部分（被告王奇蔚部分）：
一、本案經本院審理後，認原審以上訴人即被告王奇蔚（下稱被
告王奇蔚）犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，處有期
徒刑2年2月，併諭知沒收扣案毒品及供被告王奇蔚為本案犯
行所用之手機。核其採證、認事用法均無不當，量刑尚稱允
洽適法，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、
證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告王奇蔚販賣之毒品係向年籍不詳
之人購買，上開毒品檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1
％，無法估算純質淨重，難認被告王奇蔚對於前開毒品混有
二種以上第三級毒品成分有所預見，據此加重其刑，實有情
輕法重之情形；㈡被告販賣者為第三級毒品，數量、金額均
低，對社會治安之危害並非嚴重，且被告前無販賣毒品前科
，於偵審程序均坦承犯行，仍有依刑法第59條酌減其刑之空
間，故請求從輕量刑，給予緩刑之機會等語。
三、本院查：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定之混合，係指將二種以
上之毒品摻雜調合，無從區分，行為人只須具故意或不確定
故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。查扣案
之咖啡包39包經送鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分等情，業如
前述，且被告王奇蔚於警詢、偵訊及原審審理時均坦承販賣
之物為毒品咖啡包，且其為智識正常之成年人，具有社會經
驗，又從事販賣毒品，負責從事發送廣告訊息、調貨及送貨
，當得預見其取得之咖啡包，其內毒品成分並非單一，可能
混合二種以上毒品，才偽以咖啡包型態包裝，仍決意販賣，
是上訴意旨以本案並無實據可資認定被告王奇蔚得預見其內
含有二種第三級毒品云云，尚難認可採。
㈡又被告王奇蔚之犯行業得依刑法第25條第2項、毒品危害防制
條例第17條第2項等規定予以減輕其刑，相較原本之法定刑
，已減輕甚多，兼衡被告王奇蔚於本案係負責發送販售毒品
訊息、聯繫毒品交易及現場交貨，本案販賣未遂所持有之毒
品數量不低，又其正值青壯，亦無證據足徵其有何特殊身心
家庭狀況，使其不得已而為販賣毒品之犯行，堪認本案並無
情輕法重，足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，且
參酌毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，法院自得個
案審酌混合之他種毒品之級別、數量等情，而斟酌加重之比
率，既與罪刑相當原則無違，亦不得指為援引刑法59條之依
據。否則一旦所混合之他種毒品微量，即適合刑法第59條規
定減輕其刑，反而應量處低於法定刑之刑，自與立法者對於
混合2種以上毒品之情形加重其刑之本旨相悖。是被告王奇
蔚及其辯護人主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，亦非有
據。
四、駁回上訴之理由：
本案依卷附事證既可證明被告王奇蔚確有販賣第三級毒品混
合二種以上毒品之犯行，自應依法論罪科刑。原審之認事用
法及量刑均屬妥適，並無違誤或不當。被告王奇蔚上訴所執
前揭情詞，業據原審、本院逐一論證，參互審酌如前，是其
上訴質疑原審認定事實不當並請求從輕量刑，均無理由，應
予駁回。
五、被告王奇蔚經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭
，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決
如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺 法 官 吳祚丞
法 官 黃于真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第290號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 王奇蔚
選任辯護人 劉衡律師（法扶律師） 陳彥宇
選任辯護人 何偉斌律師（法扶律師） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第55030號），本院判決如下：
主 文
王奇蔚共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。陳彥宇共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號1至3、6所示之物，均沒收。 事 實
一、王奇蔚、陳彥宇均可預見其所欲販賣之咖啡包混有二種以上 第三級毒品成分，非經許可不得持有、販賣，竟共同基於意 圖營利縱販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，亦不違背其 本意之不確定故意，而販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分之毒品咖啡包，及共 同基於意圖營利販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成 分之彩虹菸之不確定故意犯意聯絡，由王奇蔚於民國112年1 1月6日下午5時24分至26分間，在臺灣地區不詳地點，接續 以暱稱「阮經天」之帳號（ID：＠ffg12012）在社群軟體TEL EGRAM名稱「Soha工作交流群」之群組，傳送：「限03 飲料 （飲料圖式）40個 英文（香菸圖示）90G」、「當面不埋包 」、「中壢平鎮龍岡優先」等暗示販售毒品咖啡包及香菸之 訊息，經臺北市政府警察局萬華分局偵查佐執行網路巡邏時 發覺，遂喬裝買家透過TELEGRAM與王奇蔚聯繫，談妥以新臺 幣（下同）8仟元、3萬元之價格交易毒品咖啡包40包及含愷
他命之香菸30公克；而王奇蔚因恐遭警方釣魚，先將毒品咖 啡包交由陳彥宇保管，約定待其確認交易安全後，再聯繫陳 彥宇運送至現場，並允諾事成將免除陳彥宇積欠之9仟元債 務。嗣喬裝警員於112年11月6日晚間11時30分許，依約在桃 園市○○區○○○路000號夾子園中壢旗艦店後方停車場與王奇蔚 碰面，經王奇蔚告知無法聯繫愷他命香菸之貨主，雙方遂改 以總價16,000元交易毒品咖啡包40包及如附表編號2所示毒 品彩虹菸3包（每包含18支菸），王奇蔚隨即聯繫陳彥宇將 寄放之上開毒品咖啡包及陳彥宇所有如附表編號2所示之毒 品彩虹菸3包運送至現場，俟陳彥宇抵達並取出毒品欲交付 時，喬裝警員旋表明身分而將王奇蔚、陳彥宇逮捕，並扣得 附表所示之物（其中1包毒品咖啡包於現場被風吹走，經搜 尋未果）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外 之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告王奇 蔚、陳彥宇（下稱被告2人）及其等辯護人於準備程序時表 示同意有證據能力（本院卷81-82頁），且公訴人、被告2人 及其等辯護人於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供 述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告2人固坦承有事實欄所載之客觀行為，並有為本件 販賣第三級毒品未遂犯行，惟均矢口否認知悉本件如附表編 號1所示毒品混合二種第三級毒品成分，被告王奇蔚之辯護 人辯稱：本件毒品係被告王奇蔚向真實年籍不詳之人所購買 ，並無積極證據證明被告王奇蔚主觀上知悉本件毒品咖啡包 混合二種以上成分云云；被告陳彥宇之辯護人則辯稱：並無
證據證明被告陳彥宇知悉本件毒品咖啡包混合二種以上成分 ，且附表編號1所示毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分相當微量，予以加重不符罪刑相當原則，縱加重亦不宜 過重云云。
二、被告2人就其有為本件販賣第三級毒品未遂犯行，業分別於 警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷23-31、37-39、 41-49、173-175頁；本院卷170-171頁）；並有臺北市政府 警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷59-6 3頁）、警員職務報告（偵卷55-57頁）、內政部警政署刑事 警察局113年2月6日刑理字第1136015677號鑑定書（偵卷195 -196、207-208、221-222頁）、交通部民用航空局航空醫務 中心112年11月29日航藥鑑字第0000000號鑑定書（偵卷209 、227頁）、喬裝警員與被告王奇蔚之對話紀錄截圖28張（ 偵卷75-88頁）、被告王奇蔚與陳彥宇間之對話紀錄翻拍照 片（偵卷97-106頁）、臺北市政府警察局萬華分局蒐證照片 （偵卷89-95頁）、查獲及扣案物照片（219頁）等在卷可稽 ；復有扣案如附表所示之物為證，足認被告2人就此部分之 任意性自白與事實相符，得以採信。
三、被告2人雖辯稱並不知悉本件如附表編號1所示毒品咖啡包混 有二種以上第三級毒品成分云云，惟查：
（一）毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不 相同，若行為人已然知悉意圖販賣而持有之物品為毒品， 關於毒品之種類並無具體認知，亦無明確意思排除特定種 類之毒品，則主觀上對於意圖販賣而持有之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有 所預見。且以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加 不同種類之毒品成分，即便行為人就其中所含全數毒品成 分非清楚知悉，仍可認行為人就意圖販賣而持有混合二種 以上毒品成分有所預見，預見後仍意圖販賣而持有之行為 ，即具備不確定故意。
（二）被告2人既已明知意圖販賣而持有物品含有毒品成分，則 其就本案所販賣如附表編號1所示的毒品原料混合二種以 上第三級毒品成分，即當有所預見，是認被告2人係基於 縱使意圖販賣而持有之物品含有混合二種以上毒品成分， 仍不違背其本意為意圖販賣而持有分別混合二種以上毒品 成分之不確定故意，而為本案犯行，從而被告2人上開所 辯，即無可採。
（三）至公訴意旨雖認被告2人對於本案販賣第三級毒品之行為，是基於明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品而為本件犯行，惟依上開所述，被告應係基於不確定故意而為本件犯行，故此部分公訴意旨應予更正。 四、毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上
當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再者政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之 可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販 賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。經查，本案 員警係被告王奇蔚透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何 深厚情誼關係，且政府查緝販賣毒品甚嚴，法律並就此懸有 重典處罰，依一般經驗法則，苟非有利可圖，被告2人當無 甘冒重罪風險，鋌而走險而為販賣之理，另被告陳彥宇參與 本件犯行可被免除其積欠被告王奇蔚9仟元之債務，有被告2 人於偵訊供述在卷（偵卷174-175頁），堪信被告2人主觀上 確係基於營利意圖，而為本案販賣毒品未遂之犯行無疑。五、綜上所述，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（按 即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品 者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之 一」，該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜 調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而此規定係就現 今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重 之性質，而成為另一獨立之罪（最高法院111年度台上字第8 23、1692號判決意旨參照），如其混合二種以上毒品屬不同 級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分 之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級 毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別 者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所 謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級 別之二種以上毒品。
二、查本件如附表編號1所示毒品，均檢出混合二種以上毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，自屬毒品危害防 制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型 。核被告2人就附表編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加 重其刑；被告2人就附表編號2所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告陳 彥宇之辯護人辯稱：附表編號1所示毒品咖啡包所含甲基-N, N-二甲基卡西酮成分相當微量，予以加重不符罪刑相當原則 云云，惟附表編號1所示毒品咖啡包，所含甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分雖屬微量，然既已混合如說明欄所示二種第三級 毒品成分，依前揭所述，即應依上開規定加重其刑，被告陳 彥宇之辯護人上開所辯於法未合，顯屬無據。 三、被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第2 8條共同正犯規定論處。
四、被告2人意圖販賣而分別持有附表編號1、2、3所示第三級毒 品混合兩種以上毒品及第三級毒品之低度行為，均為其等販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告2人各以單一行為，同時觸犯前揭販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂罪。
六、公訴人雖認被告2人就附表編號1所為，僅係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部 分被告所犯應係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，公 訴人起訴法條容有誤會。然因此部分起訴之犯罪事實同一， 且經本院於審理時告知被告2人此相關罪名（本院卷160頁） ，並為實質之調查，被告2人及其辯護人亦已有具體答辯， 對被告2人之防禦權應無妨礙（最高法院93年台上字第332號 判決意旨參照），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴 法條。
七、關於本案刑之減輕事由之說明：
（一）被告2人已著手實施販賣毒品犯行，然因警員自始即不具 購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品行為尚屬未遂，依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件 被告2人於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品犯行
皆自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，並遞減輕之。
（三）至被告王奇蔚之辯護人主張：被告王奇蔚僅有本案一次犯 行，販賣行為及數量並非重大，有情輕法重之情，請求依 刑法第59條酌量減輕其刑等語（本院卷171頁）；被告陳 彥宇之辯護人主張：被告陳彥宇本件所販賣彩虹菸僅有3 包，數量尚非龐大，並未完成交易而屬未遂，未實際造成 社會治安及國民健康之危害，犯罪情節尚非至惡重大，且 偵審均自白不諱，節省訴訟成本之消耗，本案法定刑實有 過重而有可憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌量減輕其 刑等語（本院訴卷70-71頁）。惟姑不論被告2人所販賣如 附表編號1、2、3所示毒品數量是否可被認定不多，行為 人販賣毒品之規模、獲利，本應於所犯罪名之法定刑度內 ，審酌予以從輕或從重量刑，並非以此率認販賣數量較少 於中、大盤毒梟，即具有犯罪情狀顯可憫恕之情事。且被 告2人所涉犯行已依前揭規定遞減輕其刑，本院認對被告2 人科處前揭減刑後之最低度刑，就全部犯罪情節以觀，當 不至有情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之必要。
八、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人無視政府杜絕毒品禁 令，著手實施販賣毒品行為，若其所為既遂，將危害社會治 安及國民健康，且助長國內施用毒品之歪風，又因施用毒品 而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可 勝計，對社會秩序造成相當程度之侵害，應予非難，並考量 被告2人對其犯行坦承不諱之犯後態度，本件犯罪行為被告 王奇蔚係負責發送販售毒品訊息、聯繫毒品交易及現場交易 ，被告陳彥宇負責運送毒品至現場，被告陳彥宇曾有販賣毒 品前科，本件犯行係在該犯行之緩刑期間，兼衡依被告2人 於警詢筆錄自陳之教育程度及家庭經濟狀況（偵卷21、23、 39、41頁），及其等為本案犯行之動機、目的、手段、所生 危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
九、被告王奇蔚雖請求本院給予緩刑之宣告，然其宣告刑已逾2 年，而與緩刑要件不合，此部分請求礙難准許。十、沒收：
（一）扣案如附表編號1至3所示物品，經檢出如「說明」欄所示 第三級毒品成分，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第 38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒 收。另上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應連同查獲之上開毒品沒收。至
鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。 （二）扣案如附表編號4、6所示之手機，分別係供被告王奇蔚、 陳彥宇為本案犯行所用之物，業據其等供述在卷（本院卷 84-85頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。 （三）扣案如附表編號5、7所示手機，雖分別自被告王奇蔚、陳 彥宇處扣得，然並無證據顯示與本案有關，自無從宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官謝咏儒提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳佳宏 法 官 施敦仁 法 官 林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 余安潔 中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
附表 編號 物品名稱 數量 說明 1 毒品咖啡包 39包 1.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。驗前總毛重84.00公克，驗前總淨重36.81公克，驗前總純質淨重6.25公克，檢驗用罄0.81公克。 2.內政部警政署刑事警察局113年2月6日鑑定書（112年度偵字第55030號卷195-196、207-208、221-222頁）。 3.原有40包，其中1包於現場被風吹走，經搜尋未果（偵卷27、45頁）。 2 毒品彩虹菸 3包 （54支） 1.檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。驗前總淨重59.73公克，檢驗用罄0.92公克，總餘58.81公克。 2.內政部警政署刑事警察局113年2月6日鑑定書（112年度偵字第55030號卷195-196、207-208、221-222頁）。 3 毒品彩虹菸 1支 1.檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分。驗前總淨重1.3510公克，取樣0.0060公克，餘重1.3450公克。 2.交通部民用航空局航空醫務中心112年11月29日毒品鑑定書（112年度偵字第55030號卷209、227-229頁）。 4 蘋果牌iPhone 8型手機 1支 手機序號：00000-00000-00000。 被告王奇蔚所有，作為本案行為之用。 5 蘋果牌iPhone 14 pro型手機 1支 搭載門號0000000000號SIM卡1張，手機序號：00000-00000-00000。 被告王奇蔚所有，未作為本案犯罪行為使用。 6 蘋果牌iPhone 7型手機 1支 手機序號：00000-00000-00000。 被告陳彥宇所有，作為本案行為聯絡之用。 7 蘋果牌iPhone 12型手機 1支 搭載門號0000000000號SIM卡1張，手機序號：00000-00000-00000。 被告陳彥宇所有，未作為本案犯罪行為使用。 附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。