臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 周思昭
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院於中華民國113年10月17日所為113年度訴字第654號第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第9116
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理後，認原審以被告周思昭犯毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法
第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕
其刑後，量處有期徒刑2年，並就扣案之毒品咖啡包及手機
宣告沒收。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維
持。爰引用原判決所載事實、證據及理由之記載(詳附件)。
二、被告上訴意旨略以：被告非通訊軟體Wechat暱稱「大樹藥局
（24小時營業中）」之人，亦非與買家聯繫決定毒品交易數
量、價金等細節之人，僅依控台指示前往約定交易地點交付
毒品，涉案情狀較輕；且本案毒品咖啡包所含毒品純度不高
，並在警員監控下交易，不致造成毒品流入社會之危害。又
被告前無毒品前科，在本案中非居於主導地位，係因父親酗
酒無工作，其左手先前受傷無法從事勞力工作，為繳付弟弟
學費及租屋處之房租、水電等費用，始從事本案犯行，且販
賣次數單一，犯罪情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定酌
減其刑及從輕量刑等詞。
三、本院之判斷
（一）本案無刑法第59條規定之適用
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以
宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法
定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之
最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即
使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第
59條規定酌量減輕其刑。
2.本件被告自承其依指示前往約定地點販賣毒品咖啡包，可
從中賺取價差等情（見偵查卷第135頁）；而被告於行為
時之年齡為23歲，正值青壯，縱需負擔家庭經濟而有金錢
需求，亦應循正當合法途徑獲取所需，然其捨此不為，為
圖賺取毒品交易之價差，參與毒品交易，法治觀念顯有偏
差。又被告前因詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以108
年度原訴字第91號判決判處罪刑及宣告緩刑5年確定，緩
刑期間為民國109年7月7日至114年7月6日（下稱前案），
此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，則其自應於緩刑期間
遵守法紀、謹慎行事，但其卻在前案緩刑期間再為本案犯
行，顯未記取前案教訓，要難認其犯罪有何特殊原因與環
境足以引起一般同情。再被告於本案欲販賣之毒品咖啡包
共50包，數量非少，且其所為本案犯行，經依未遂、毒品
危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑，法定刑已
大幅降低，以本案犯罪情節觀之，並無科以減刑後之最低
度刑仍嫌過重之情形。參酌前揭所述，自無適用刑法第59
條規定之餘地。至於被告之犯罪動機、生活狀況、品行等
，僅屬量刑審酌之事項（原審已列為本案量刑審酌事由，
詳後述），無從認本案有顯可憫恕之情狀。故被告請求依
刑法第59條規定酌減其刑，即非可採。
（二）駁回上訴之理由
1.按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上
賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任
為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定
，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任
意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、100年度台
上字第507號判決意旨可資參照）。
2.本件原判決敘明係經審酌被告行為時之年紀為23歲，非無
工作能力，不思尋求正當工作賺取所需金錢，明知毒品戕
害國人身心甚鉅，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與「
大樹藥局（24小時營業中）」以原判決認定之分工方式合
作販毒，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國
民身心健康及社會秩序造成危害；又被告係於前案緩刑期
間為本案犯行，且本案欲販賣之毒品數量非少，應予非難
；惟衡酌本案販毒金額不高，欲販賣之毒品均經扣案，未
實際流通市面；暨被告自述需照顧弟弟之生活狀況及智識
程度等情狀而為量刑。足認原審係以行為人之責任為基礎
，擇要就刑法第57條所列量刑事項予以審酌，並無漏未審
酌上訴意旨所稱被告犯罪動機、所生危害、生活狀況、品
行、與共犯之分工情形等節。另被告提出服務證明書，欲
證明其係在本案遭警查獲後之113年8月底，才開始在便當
店工作，並非已有工作收入來源仍為販毒犯行等詞（見本
院卷第27頁、第33頁）；然原判決係以被告於113年9月19
日原審審理時，自述其在便當店工作等情，說明被告於本
案行為時正值青壯，非毫無工作能力之人，卻未循正當工
作賺取所需，為圖販賣毒品之不法利得，而為本案犯行之
犯罪動機（見原判決第4頁第15行至第18行），並非認定
被告於113年1月24日為本案犯行時，已在便當店工作。是
被告以前詞指摘原審就量刑事項之認定有誤，要非可採。
3.依前所述，本案無刑法第59條規定之適用，原審斟酌上開
情狀所為量刑，並無逾越法定刑度或濫用自由裁量權之情
事，參酌前揭所述，當無違法或不當可指。被告徒憑己意
上訴指摘原審量刑過重等詞，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，於本院審理期日，無正當之理由不到庭，
爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官黃佳彥提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 黃雅芬 法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒中 華 民 國 114 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第654號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周思昭
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9116號），本院判決如下：
主 文
周思昭共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。扣案之附表二編號1所示第三級毒品暨編號2所示手機均沒收。 事 實
周思昭與真實姓名年籍不詳、即時通訊軟體「Wechat」匿稱 「大樹藥局（24小時營業中）」之成年人共同意圖營利，基 於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「大樹藥局（24小時營業 中）」於民國112年12月22日10時51分許，使用「Wechat」 傳送如附表一所示隱喻販賣含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）訊息給林駿愷， 以招攬林駿愷向其購買毒品咖啡包，周思昭則負責向毒品上 游購買擬販賣之毒品、依「大樹藥局（24小時營業中）」指 示交付毒品咖啡包與購毒者並收取價金，渠等共同以此分工 方式著手販賣第三級毒品。嗣警方因偵辦林駿愷持有毒品咖 啡包案件，經林駿愷供述毒品咖啡包之來源為「大樹藥局（ 24小時營業中）」，並配合警方調查而於113年1月24日21時 5分許佯為買家與「大樹藥局（24小時營業中）」使用「Wec hat」語音通話功能討論購毒事宜，之後達成「大樹藥局（2 4小時營業中）」以新臺幣（下同）7,500元之價格販賣毒品 咖啡包50包與林駿愷之合意。然後周思昭依「大樹藥局（24 小時營業中）」指示於同日21時30分許，抵達約定之交易地 點即統一超商修德門市（址設：新北市○○區○○路0段00號及0 0號）前，現場埋伏員警見周思昭交付毒品咖啡包與林駿愷 ，旋即上前表明身分並逮捕周思昭，因而致周思昭、「大樹 藥局（24小時營業中）」本次販賣第三級毒品未遂。 理 由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告周思昭以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意 具有證據能力（見本院113年度訴字第654號卷<下稱本院卷> 第62頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能 力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯
性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公 訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第62頁 ），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見11 3年度偵字第9116號卷<下稱偵卷>第133-135頁，本院卷第66 頁），核與證人林駿愷於警詢及偵訊時、證人即查獲林駿愷 之員警鍾駿綸於偵訊時之證詞相符（見偵卷第39-44、51-53 、181-182、205-207頁、第189-191頁），並有指認犯罪嫌 疑人紀錄表、警方請林駿愷協助調查並聯繫「大樹藥局（24 小時營業中）」之譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣案之附表二編號2所示手機及所存Apple ID、電話、關 於本機、聯絡人、通話紀錄及被告與「大樹藥局（24小時營 業中）」於「Wechat」之對話訊息畫面照片、林駿愷持用手 機及所存其與「大樹藥局（24小時營業中）」於「Wechat」 之對話訊息畫面照片、查獲現場及附表二編號1所示毒品咖 啡包照片、員警職務報告在卷可查（見偵卷第55-61頁、第6 3-65頁、第67-73頁、第75頁、第79-91、195-198頁、第91- 95、199-202頁、第97-99頁、第125頁），復有如附表二所 示物品扣案足證，其中編號2所示物品之內含物成分經送鑑 驗後，檢出3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有如附表二所 示鑑定書在卷可考。
(二)被告與「大樹藥局（24小時營業中）」販毒與佯為買家之林 駿愷，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之 數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於 偵訊時供稱：我是前一、兩天向飛機上賣毒品的公版買的（ 即附表二編號1所示毒品咖啡包），買120到200元，賣150到 300元，我賺取價差等語（見偵卷第135頁），可知被告可從 販毒一事賺取價差利益。準此，被告就本案販賣第三級毒品 一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本 案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、被告與「大樹藥局（24小時營業中）」共同傳送販毒訊息招 攬佯為買家之林駿愷購毒，其等原已具販賣第三級毒品之犯 意並已著手販毒之構成要件行為，經林駿愷協助警方調查毒 品上游而佯為買家並與「大樹藥局（24小時營業中）」聯繫 ，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，被告再依「
大樹藥局（24小時營業中）」指示前往約定交易地點交付毒 品，現場埋伏員警當場逮捕被告之所為，因林駿愷本無購買 毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能 完成本次交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2、被告與「大樹藥局（24小時營業中）」就本案販賣第三級毒 品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定 論以共同正犯。
3、被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重 5公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均 不另論罪。
(二)刑罰減輕事由部分
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之林 駿愷無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯 ，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級 毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。(三)科刑部分
爰審酌被告行為時之年紀為23歲，身體健康均無礙，且依其 於本院審理時所述（見本院卷第67頁），其在便當店工作且 月薪約3萬多元，可見被告非無工作能力，卻不思尋求正當 工作賺取所需金錢，明知毒品戕害國人身心甚鉅，卻仍無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟與「大樹藥局（24小時營業中 ）」合作販毒，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並 對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告欲販 賣之毒品數量非少，再被告前於108年間因詐欺等案件，經 法院判處罪刑及宣告緩刑確定，緩刑期間為109年7月7日至1 14年7月6日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（ 見本院卷第73-74頁），被告竟於前案緩刑期間犯本案販毒 犯行，足徵被告素行不佳，惟被告販毒金額不高、所販賣之 毒品均經扣案，而未流通市面，暨被告自述需照顧弟弟之家 庭環境、前述經濟狀況、國中畢業之教育程度（見本院卷第 67頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分
(一)扣案之如附表二編號1所示毒品咖啡包為供被告本案販賣所 用之毒品，業據被告於偵訊時供認在卷（見偵卷第135頁） ，是與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品 危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而均應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案之如附表二編號2所示手機屬被告持有供其聯繫販毒事 宜之工具，有前引被告與「大樹藥局（24小時營業中）」於 「Wechat」之對話訊息畫面照片在卷可按，是不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃佳彥偵查起訴，檢察官龔昭如到庭執行公訴。中 華 民 國 113 年 10 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭 法 官 林琮欽 法 官 施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃姿涵中 華 民 國 113 年 10 月 24 日附錄法條：
毒品危害防制條例同條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
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【附表二】
編號 扣案物名稱 數量 用途 保管機關及字號 1 毒品咖啡包（即附表二所示第三級毒品） 50包 供被告本案販毒所用 本院113年度刑保管字第1230號 2 黑色手機（廠牌：APPLE，型號iPhone 11 Pro，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 供被告與共犯「大樹藥局（24小時營業中）」聯繫販毒事宜所用 同上
【附表三】
扣案物外觀 數 量 驗前毛重 驗前淨重 驗前純質淨重 鑑驗結果 鑑定書 白/黑/紅色外包裝（內含淡紫色粉末） 50包（含包裝袋50只） 129.15公克 82.15公克 12.32公克 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純度15％） 內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060210號鑑定書及毒品純質淨重換算表（見113年度偵字第9116號卷第225-227頁）