臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 吳承恩
選任辯護人 楊智全律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第799號，中華民國113年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第40415號、
113年度偵字第40003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審
法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適
與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告吳承恩所為，就原判決事實欄一
部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪
，就原判決事實欄二部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，各判處有期徒刑1年10月
、1年6月，並宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命28包、6
包均沒收銷燬、扣案之IPHONE 15PLUS手機1支及未扣案犯罪
所得新臺幣（下同）2,500元均沒收。被告不服原判決提起
上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明
示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（見本院卷，第190頁
），且撤回對於原判決事實欄一部分之上訴，有撤回上訴聲
請書在卷可按（見本院卷，第207頁），本案審判範圍係以
原判決所認定之事實欄二部分為基礎，審查原判決事實欄二
關於被告之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關
於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收之認定，均引
用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，說明毒品上游來源，雖
然上游未全部查獲，但被告有悔意，已與毒品來源切割，販
賣之數量非鉅，請依刑法第59條減刑等語。
三、本件刑之減輕事由：
㈠、本件有刑法第25條第2項之適用：
被告已著手實施販賣第二級毒品犯行，然因故與李鴻玄發生
衝突而未完成交易，為未遂犯，審酌毒品危害防制條例對於
販賣毒品處以重刑，目的在禁絕毒品流通，避免國民健康受
毒品之荼毒，被告無視法律規定販毒固然可訾，然終未產生
毒品流通之後果，犯罪對社會造成之危害可控，爰依刑法第
25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕。
㈡、本件有刑法第62條前段之適用：
①、刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯
罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所謂
發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無
誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項
對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足
當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯人
在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接
受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自
首並願受裁判為必要，且不以先自向該公務員告知為必要，
即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。
②、證人即新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員胡安之於
原審審理證稱：報案稱新北市○○區○○路000巷口有糾紛，我
在進行巡邏勤務，就與另一位警員邱榆晴過去，抵達現場看
到雙方互相叫罵，雙方稱是財務糾紛。現場有扣押被告的毒
品，以現行犯帶回派出所，帶回派出所之後，被告才說要交
易毒品，被告說李鴻玄拿假鈔給他，所以打起來。在被告說
雙方是因為毒品交易產生糾紛之前，看不出來他們在現場是
在交易毒品等語（見原審訴字第799號卷，第328至330頁）
，足證被告在職司犯罪偵查之警員發覺其販毒犯行前，主動
向警員坦承與李鴻玄見面目的在交易毒品，更翔實敘述交易
價金為1萬2,000元、數量為4公克甲基安非他命，於偵查及
審理皆到庭接受裁判，符合自首之要件。被告於偵訊供稱多
次遭警查獲販賣毒品（見偵字第40415號卷，第121頁），於
本院訊問坦承遭警查獲期間倚靠販毒收入為生（見本院卷，
第41頁），堪認被告素行欠佳，法治觀念淡薄，然審酌被告
能在警方發覺犯罪前，終能主動供出販毒犯行，展現悔悟之
心，核與刑法第62條給予真誠悔悟者減刑自新機會之立法目
的相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢、本件有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
被告於偵查及原審、本院審理就販賣第二級毒品予李鴻玄未
遂之犯行均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項
之規定減輕其刑。被告有前述3種減輕事由，應依刑法第70
條之規定遞減之。
㈣、本件無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
①、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共
犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原
持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「
因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯
罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯
或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項
所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始
足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，時序上較早於該正犯
或共犯供應毒品之時間者，即令該正犯或共犯確因被告之供
出而被查獲，仍不符合上開應減輕或免除其刑規定之要件（
最高法院113年度台上字第5209號判決意旨參照）。
②、被告於本院準備程序供稱：兩次上游都是詹益全、陳震沅等
語（見本院卷，第109頁）；依被告所述，其113年7月11日
販賣給李鴻玄之甲基安非他命來源為詹益全、陳震沅。本件
警員依被告之供述，循線查獲詹益全涉嫌販賣甲基安非他命
給被告，將詹益全移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢
署）偵辦，檢察官偵辦後，認詹益全涉嫌於113年7月19日上
午1時34分許，在新北市○○區○○街0巷00號6樓，以2萬3,000
元販賣甲基安非他命17.5公克予被告，犯罪嫌疑重大，向臺
灣新北地方法院提起公訴，而陳震沅所涉販賣第二級毒品罪
嫌則經檢察官為不起訴處分，有新北市政府警察局新莊分局
114年3月5日新北警莊刑字第1143994215號函、新北地檢署1
14年4月7日新北檢永成113偵50714字第1149038959號函、新
北地檢署檢察官113年度偵字第50714號、113年度偵字第586
33號起訴書、新北地檢署檢察官113年度偵字第50714號不起
訴處分書在卷可憑（見本院卷，第138之1頁、第142之1頁、
第173至175頁、第177至179頁）；顯見陳震沅並非被告之毒
品來源，至被告所指毒品來源詹益全雖遭警方查獲，且詹益
全經檢察官起訴販賣第二級毒品罪，然被告販賣給李鴻玄之
時間先於詹益全涉嫌販賣毒品給被告之時間，即便詹益全另
案販賣毒品給被告之行為係因被告供述而查獲，亦因不符合
先後時序之要件，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項
規定。
㈤、本件無刑法第59條之適用：
①、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告
之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依
法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言
。又犯罪之情狀顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌一切情
狀，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時
，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項
），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判
斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉
10款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意
旨參照）。刑法第59條所稱法定最低度刑，固包括法定最低
本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法
定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言；倘被告別有法定減
輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪
之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者
，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
②、毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，政府因而立法嚴禁
任何有助於毒品擴散之行為，舉凡販賣、運輸毒品皆然，被
告為思慮成熟、四肢健全之成年人，不思循正途賺錢，反而
貪圖販毒獲利，無視國法販賣毒品，對於國民身體健康及社
會治安之危害甚鉅，難認被告販賣毒品犯行依社會通念足以
引起一般人同情；且被告所犯販賣第二級毒品罪，經未遂、
自首及自白減刑後，所得量處之法定最低度刑(處斷刑)，已
然大幅降低，最低處斷刑為有期徒刑1年3月，倘對販賣毒品
之人科處有期徒刑1年3月之刑罰，實難認有過苛之憾，本件
自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回之理由：
㈠、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可
恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普
遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟
酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執
一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不
得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上
字第5301號判決意旨參照）。
㈡、原審以被告所為事證明確，犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，量刑時審酌被告應深知
毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康
，不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視前揭
危害，應受一定程度之刑事非難；兼衡被告犯後自白犯行，
已有悔意，及犯罪動機、手段、情節、國中畢業之智識程度
、未婚之家庭狀況、曾從事汽車美容之工作狀況等一切情狀
，量處有期徒刑1年6月，已就刑法第57條所列各款情狀詳為
斟酌，核屬在適法範圍內行使其量刑之裁量權，其所為量刑
並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神與罪刑相當原
則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。
㈢、被告雖以前詞提起上訴，然本件無毒品危害防制條例第17條
第1項及刑法第59條之適用，原審在處斷刑範圍內量處有期
徒刑1年6月，僅略高於最低處斷刑，已屬從輕。從而，被告
上訴意旨所執理由尚不足以動搖原判決之量刑，本院認其上
訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 陳文貴 法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪于捷中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第799號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳承恩
選任辯護人 劉庭恩律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40003、40415號），本院判決如下： 主 文
吳承恩犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表一編號1所示之物（含包裝袋）沒收銷燬；扣案附表一編號2所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品
未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案附表二編號1所示之物（含包裝袋）沒收銷燬；扣案附表二編號7所示之物沒收。其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、吳承恩明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用手機及 通訊軟體LINE作為販賣毒品之聯絡工具，於民國113年7月9 日14時37分許，在新北市○○區○○街000巷，以新臺幣（下同 ）2,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予周 楷哲。後警方持搜索票及拘票對吳承恩執行搜索、拘提，並 扣得吳承恩所有之如附表一所示之物。
二、吳承恩又另行起意，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，使用手機及通訊軟體LINE作為販賣毒品之聯 絡工具，於113年7月11日3時46分許，在新北市○○區○○街（ 起訴書誤繕為○○路）000巷口，以12,000元之代價，著手將 第二級毒品甲基安非他命4公克販賣予李鴻玄，惟雙方因不 明原因發生衝突而交易不遂，後警方接獲報案而到場，扣得 吳承恩所有之如附表二所示之物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本 判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞 證據，惟檢察官及被告吳承恩暨其辯護人於本院審判程序中 就上開證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷32 4頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。 ㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關 連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。 二、實體部分
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱（見本院
卷第32、65、325、337頁、臺灣新北地方檢察署113年度偵 字第40003號卷，下稱偵40003號卷第135頁、臺灣新北地方 檢察署113年度偵字第40415號卷，下稱偵40415號卷第121頁 ），核與證人李鴻玄警詢、偵查及審理中之陳述（見偵4000 3號卷第29至至36、131至137頁、本院卷第63至71頁）、證 人周楷哲警詢及偵查中之陳述（見偵40415號卷第33至41、1 51至153頁）、員警胡安之之職務報告與審理中之證述（見 偵40003號卷第37頁、本院卷第99、327至330頁)相合，並有 被告之新北市政府警察局新莊分局113年7月11日自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據（ 見偵40003號卷第43至53頁）、新北市政府警察局新莊分局 毒品初驗報告書、查獲毒品重量鑑定證明書【安非他命6包 】（見偵40003號卷第55至57頁）、數位勘察採證同意書（ 見偵40003號卷第63頁）、新北市政府警察局新莊分局中平 派出所黏貼紀錄表（新北檢40003號卷第65至91頁）、新北 市政府警察局新莊分局113年7月20日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表暨扣押物品收據【受執行人：吳承恩、執行處所： 新北市○○區○○街000號7樓】（見偵40415號卷第47至53頁） 、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表暨扣押物品收據【受執行人：吳承恩、執行處所：新北市 ○○區○○街00巷0弄00號6樓頂樓加蓋】（見偵40415號卷第55 至61頁）、新北市政府警察局新莊分局毒品初驗報告單、查 獲毒品重量鑑定證明書【甲基安非他命28包】(見偵40415號 卷第67至69頁）、新北市政府警察局新莊分局刑案照片（見 偵40415號卷第75至107頁）、臺北榮民總醫院113年7月25日 北榮毒鑑字第AB145號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵40415號卷 第141至143頁）、偵辦證人周楷哲毒品案之照片（見偵4041 5號卷第155至167頁）、臺北榮民總醫院113年7月12日北榮 毒鑑字第AB007號毒品成分鑑定書（見偵40415號卷第169頁 ）等件在卷可稽，其等互核均屬一致，則被告前揭任意性自 白應與事實相符，堪予採信。
⒉按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰高度風險之理，更無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親送至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏， 而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查
，被告於犯罪事實欄一之部分，係販賣1公克之甲基安非他 命而獲取對價2,500元，而於犯罪事實二之部分，係欲以1萬 2,000元之代價，販賣甲基安非他命4公克，且於偵查中自承 ：伊賣4公克，大概可以賺三分之一等語（見偵40003號卷第 113頁），堪認被告本案販賣毒品犯行，均有營利之意圖甚 明。
⒊綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
㈡論罪科刑：
⒈核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄二所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 。
⒉被告就販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂前所持有毒品 之低度行為，為販賣及販賣未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。
⒊刑之減輕：
⑴犯罪事實欄一部分
①查被告就本次犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，均如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。
②犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，該條例第17條第1項定有明文。該項規定之立法本旨係 基於犯上開各罪之被告倘供出其所涉案件查獲毒品來源，且 因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者 復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害 社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵 被告自新。因此，該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正 犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之 毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行者，又被告供出之毒品來源與偵查 之公務員對之發動偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，須 具有先後及相當之因果關係，始足該當（最高法院99年度台 非字第293號、99年度台上字第2218號、104年度台上字第67 3號判決意旨參照）。查本案被告供稱本次犯行販賣之毒品 ，係向詹益全、陳震沅購得，該2人因此涉犯販賣第二級毒
品之犯嫌，於113年9月18日由新北市政府警察局新莊分局報 請臺灣新北地方檢察署接續偵辦等情，有新北市政府警察局 新莊分局113年10月9日新北警莊刑字第1134001425號函暨解 送人犯報告書、該案卷宗、監視器畫面示意圖、員警職務報 告等件在卷可參（見本院卷第95至313頁），爰依毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑。又被告既有前述多數減輕 事由，均依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。 ⑵犯罪事實欄二部分
①被告就該次犯行，已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為 而不遂，為未遂犯，業如前述，依刑法第25條第2項規定， 減輕其刑。
②查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，均如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑 。
③按刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在 有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司 犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所 謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此 項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始 足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；再犯 人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避 接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明 「自首」並「願受裁判」為必要，且不以先自向該公務員告 知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法 院63年度台上字第1101號、72年度台上字第641號判決可資 參照）。本件犯罪事實欄二之部分，原係因被告與證人李鴻 玄因故發生爭執，警方因此到場將該2人帶回警局，雖於現 場有在被告之身上扣得毒品，然該2人於現場稱當時之糾紛 係屬財務糾紛，且於被告自承自己係欲與證人李鴻玄為毒品 交易前，警方並無證據懷疑被告與證人李鴻玄是在交易毒品 等情，為證人即員警胡安之於本院審理時證述明確（見本院 卷第327至330頁），是本次犯行係在有偵查權限員警發覺犯 罪事實（販賣未遂）與犯罪嫌疑人即被告前，被告主動向員 警供出上情，再於其後偵、審中皆到庭接受裁判，本院考量 被告就前開犯行之情事，自行供述，認其尚有悔悟之意，爰 依刑法第62條前段規定減輕其刑。又被告既有前述多數減輕 事由，均依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。 ④無供出上游之減輕：
被告雖於警詢時稱：本次犯行之毒品為伊向LINE暱稱為「有
影無」之人所購買等語（見偵40003號卷第22頁），然其並 未提供「有影無」之年籍亦或真實身分，也未進行指認，經 本院函詢新北市警察局新莊分局本案是否有因本案被告供述 而查獲上游，該分局亦僅回覆有查獲詹益全、陳震沅2人， 已如前述，故被告本次犯行所販賣之毒品之上游顯未查獲， 無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。 ⑶另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑 ，是否猶嫌過重等，資為判斷，最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照。尤其毒品危害防制條例第4條、第5條之 販賣毒品、意圖販賣而持有毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻 毒品擴散，進而禁絕毒害。惟犯上開罪之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，非不可 依個案具體情節，綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕 之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其 刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查本 案被告數次販賣毒品而助長毒害擴散，危害程度已非輕微， 且其既已分別依毒品危害防制條例第17條第1、2項與刑法未 遂犯、自首之規定減輕其刑，衡量被告犯罪之情狀，並無可 憫恕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人同情，應無情輕 法重之情形，故被告所犯上開各罪，即無適用刑法第59條規 定酌量遞減其刑之餘地，附此敘明。
⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告本應深知毒品戕害身心， 販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當 途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，自應受 一定程度之刑事非難，惟念及被告犯後於偵、審均自白犯行 ，已有悔意，兼衡被告本案所販賣毒品之數量、金額非鉅， 及本案之犯罪動機、手段、情節，暨被告自陳國中畢業之智 識程度、未婚，曾從事汽車美容，月薪3萬2,000元之家庭、 經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第340頁），分別量處 如主文所示之刑。
⒌不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）
之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本院 審酌上情，認被告所犯本案上開罪刑，雖有可合併定執行刑 之情況，然仍宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法 院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰於本案不予定 應執行刑，併此敘明。
㈢沒收：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案如附表一編號2所示之手機1支，係被告自承其用以販賣 毒品之物（見偵40415號卷第121頁），扣案如附表二編號7 所示之手機1支，係被告用以與證人李鴻玄聯絡毒品交易訊 息之物，有該手機內被告與證人李鴻玄之通訊軟體LINE對話 翻拍照片在卷可稽（見偵40003號卷第74至79頁），皆為供 犯罪所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，宣告沒收。
⑵按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。被告於 偵查中自承：犯罪事實欄一所被扣得之28包毒品即附表一編 號1所示之物，有想要轉賣跟自己施用等語（見偵40415號卷 第121頁），且本次犯行被扣得之毒品數量確鉅，又皆分裝 成小包裝，顯非自用，而係供販賣至明，足認係為本次販賣 所剩餘，又附表一編號1所示之物均為第二級毒品甲基安非 他命，有臺北榮民總醫院113年7月25日北榮毒鑑字第AB145 號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵40415卷第141至143頁）在卷 可稽，則不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於販賣第二級毒品罪項次下，宣告沒收 銷燬之。另被告於審理中自承：本案犯罪事實欄二所販賣之 毒品即是當時被警方扣得之毒品等語（見本院卷第325頁） ，而警方確於犯罪事實欄二之犯行發生時，在被告身上扣得 甲基安非他命6包等情，有新北市政府警察局新莊分局113年 7月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵40003號卷第 45至51頁）在卷可佐，是本案扣案附表二編號1所示之甲基 安非他命6包確為被告本案犯罪事實欄二所販賣之毒品，又 附表編號二編號1所示之物均為第二級毒品甲基安非他命， 有臺北榮民總醫院113年8月30日北榮毒鑑字第AB334號毒品 成分鑑定書在卷可稽，則不問屬於被告與否，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，於販賣第二級毒品未遂
罪項下，宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之外包裝袋，衡情 與其內所沾附之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及 必要，應一併沒收銷燬；至送鑑取樣之毒品部分既已用罄滅 失，自毋庸沒收銷燬。
⑶犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項定有明文。查被告於犯罪事實欄一係以2,500元 之對價販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命予周楷哲，為 其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷至扣案如附表一編號3、附表二編號2至6、8至9所示之物，卷 內無證據足認與被告犯本案犯行有關，均不予宣告沒收，附 此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告於113年7月11日3時46分許，在新北市○ ○區○○路000巷口，因故與告訴人即同案被告李鴻玄（另行依 法處理）發生衝突，衝突過程中，被告與告訴人均分別基於 傷害之故意，徒手相互拉扯進而互毆，致告訴人受有全身挫 擦傷之傷害。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴 ；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。三、本件告訴人告訴被告之傷害案件，公訴意旨認被告係觸犯刑 法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須 告訴乃論。告訴人於本院審理程序中具狀撤回其告訴等情， 有本院審理程序筆錄、刑事撤回告訴狀各1份在卷可稽，揆 諸首開說明，爰諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 11 月 28 日 刑事第十九庭 審判長 法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪怡芳 中 華 民 國 113 年 12 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 扣案物名稱 數量 備註 沒收與否 1 甲基安非他命 28包 白色或透明晶體，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重20.3299公克、檢驗後淨重20.3261公克。 依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。 2 手機 1支 蘋果廠牌IPhone 7 Plus，IMEI：000000000000000 依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。 3 手機 1支 蘋果廠牌IPhone 8Plus，IMEI：000000000000000，含SIM卡1張 與本案無關，不予沒收。 附表二