臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第252號
上 訴 人
即 被 告 李志彬
選任辯護人 林士祺律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院113年度訴字第389號，中華民國113年11月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第45553號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李志彬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國110年7月27日下午
3時34分許，陳尚立主動透過通訊軟體LINE聯繫李志彬，表
示欲以新臺幣（下同）8,000元之價格購買甲基安非他命，
並於雙方尚未明確約定交易數量前，陳尚立即先於同日下午
3時49分自其所申辦之國泰世華商業銀行帳號000-000000000
000號帳戶（下稱國泰帳戶）匯款8,000元至李志彬名下之中
華郵政公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶
）。嗣李志彬向陳尚立稱8,000元僅能出售甲基安非他命3.5
公克，陳尚立聞此遂不欲購買而要求退款，李志彬聞後稱因
已將款項交予某賣家（下稱甲），且現無法聯繫該人，故與
陳尚立約定先行退還部分款項，並於同日晚間9時許，自其
申辦之台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（
下稱台新帳戶）退款6,500元至國泰帳戶內。嗣於110年7月2
9日凌晨2時34分許，李志彬再次聯繫陳尚立表示已找到甲，
告知陳尚立可以8,000元之代價出售甲基安非他命6公克予其
，陳尚立應允後，遂再於同日凌晨3時1分匯款6,500元至郵
局帳戶內。惟李志彬後續未交付上揭約定出售之甲基安非他
命予陳尚立，致無法完成本次交易而未遂。
二、案經臺灣桃園地方法院告發臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園
地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案檢察官起訴合法：
㈠按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有
刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定
得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴
訟法第260條固有明文。惟該法條所稱之同一案件，係指同
一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指
事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內；則裁判
上一罪案件之一部分經檢察官為不起訴處分者，即與其他部
分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第260條所稱之同
一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起
訴，並不受上開法條之限制（最高法院111年度台非字第79
號判決意旨參照）。
㈡查本案事實前經桃園地檢署以上訴人即被告李志彬涉犯詐欺
罪嫌，以111偵字第21425號向原審法院提起公訴，經原審法
院以111年度易字第1275號判決無罪，復經本院112年度上易
字第1337號判決駁回上訴確定（下稱前案），又前案起訴書
雖認告訴暨告發意旨所指被告所涉犯販賣第二級毒品部分雖
屬不能證明，惟若成罪，與詐欺部分具裁判上一罪關係，而
不另為不起訴處分（見桃園地檢署111年度偵字第21425號卷
第99號），然前案與本案之事實完全相同，僅係檢察官認定
被告之行為應成立何罪名（即詐欺抑或販賣第二級毒品未遂
），並據以向法院提起公訴，是兩罪名間自非裁判上一罪或
事實上一罪關係，則本案事實與前案之關係，除顯非刑事訴
訟法第260條所稱之「同一案件」外，前案起訴書所指之不
另為不起訴處分亦與前案起訴之效力相抵觸，為無效不起訴
處分，不生實質確定力，法院不受該無效不起訴處分之拘束
。再前案被告被訴詐欺部分，雖經法院判決無罪確定，惟詐
欺取財與販賣毒品因二者構成要件迥異，社會基本事實並非
同一，法院自無從變更起訴法條而為審理，是前案既經判決
無罪確定，檢察官自得以被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌
為由，向法院起訴，而不受前案無罪確定判決之既判力效力
所及，本院仍應就本案為實體上之裁判。
二、證據能力部分：
㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳
述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院就證據能力部分均表
示無意見而不予爭執（見本院卷第97至100頁、第156至157
頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌
該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過
低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為證
據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據
能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與
本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟
程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159
條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院
依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之
基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於如附表所示之時間與陳尚立為如附表所
示之LINE對話紀錄，且有2次收受陳尚立如事實欄一所示數
額之匯款，及2次間返還過6,500元，惟矢口否認有何販賣第
二級毒品未遂之犯行，辯稱：我當時因急用而向陳尚立借生
活費，我跟陳尚立間的金錢往來都是單純借貸，並非毒品交
易云云：其辯護人則以：㈠本案被告被訴販賣毒品未遂之事
實，曾經桃園地檢署檢察官於111偵字第21425號之詐欺案件
中為不另為不起訴處分，故本案除有刑事訴訟法第260條之
事由，不得另行起訴，是原審為實體判決已屬不當，且前案
詐欺案件亦經法院判決無罪確定，本案已為前案無罪之確定
判決效力所及，故原審判決當然違法；㈡本案除被告與陳尚
立之LINE對話紀錄外，並無其他證據得以作為陳尚立證述之
補強證據，自無從證明被告犯罪；㈢再依照本案LINE對話紀
錄，僅能證明被告曾與陳尚立討論購買情狀，尚無法判斷被
告究係意圖詐欺或販賣毒品，且亦無證據可證明被告當時確
有毒品得以售予陳尚立，自屬不能未遂。經查：
㈠被告有與陳尚立於如附表所示之時間，先後以LINE為如附表
所示之對話紀錄，且陳尚立有於110年7月27日下午3時49分
許，匯款8,000元至郵局帳戶，被告復於同日晚間9時許，自
其台新帳戶轉帳6,500元至國泰帳戶；嗣於110年7月29日凌
晨3時1分，陳尚立再自其國泰帳戶轉帳6,500元至郵局帳戶
等情，為被告所不否認（見本院卷第96頁），核與證人陳尚
立於前案偵訊及原審之證述情節相符（見桃園地檢署110年
度他字第5661號卷【下稱他5661卷】第81至82頁、第85至86
頁、第195至197頁，桃園地檢署112年度他字第6303號卷【
下稱他6303卷】第13至27頁，第31至44頁），並有前揭郵局
帳戶、台新帳戶及國泰帳戶之帳戶交易明細在卷可稽（見桃
園地檢察111年度偵字第21425號卷【下稱偵21425卷】第83
至85頁、第87至89頁、第91至95頁），此部分事實，首堪認
定。
㈡按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行
，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、
晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交
易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見
面，即足以表徵係進行毒品交易，此種毒品交易之方式，如
有得以佐證購毒者所述其等對話內容之含意即係交易某種類
毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為
無違社會大眾之一般認知。查：
⒈陳尚立先於偵訊證述：當初我和被告聯絡說要交易毒品，我
先匯8,000元給被告，被告到下午才回覆說他找不到對方（
指毒品上游），對方又把錢拿走了，說只退一部分6,500元
給我，到了半夜，被告又打電話給我，說找到人了，叫我匯
錢給他，他處理好後隔天早上拿到我住處給我，結果後來沒
有等語（見他5661卷第195至196頁）；復於原審證稱：這次
是我先匯8,000元給被告，後來被告說什麼沒找到人，先匯6
,500元還給我、我和被告買過很多次毒品，都是我先傳LINE
問被告，好比1萬元可以拿多少，被告回答後，我認為價格
有比市面上便宜，就會說「OK，你幫我拿」，然後轉錢給他
，之前每次都有完成交易，只有本案這次沒有；這次是我問
被告8,000元可以拿多少，我和被告說我這邊拿散的是1,500
元，如果他那邊太貴，我就自己找人拿，後來被告說8,000
元只有3.5克，我就叫被告轉錢回來，我自己從我這邊拿，
後來被告又說他找到毒品來源了，所以我又匯6,500元給被
告，可是到隔天早上、中午都找不到人等語（見他6303卷第
15至17頁、第21至22頁）。是陳尚立就其有於110年7月27日
起與被告聯繫毒品交易事宜，並因此先後匯款予被告，中間
被告曾退回6,500元，惟嗣後被告因未交付毒品而未完成交
易等節前後證述一致。
⒉復觀之被告與陳尚立如附表所示之譯文，其中2人分別曾提及
「8,000元」、「6.5」、「3.5」、「5.5」、「6」等內容
，經被告陳稱如附表所示對話係陳尚立詢問其毒品價格無訛
（見他5661卷第152頁，原審卷第79頁），且如附表所示譯
文之後續對話更提及被告將送交東西至陳尚立住處乙節，而
與陳尚立上開證述有關譯文內容之語意脈絡相符外，可認被
告與陳尚立為避免遭偵查機關實施通訊監察時查知其2人在
進行毒品交易，對於諸如毒品種類、數量此等毒品交易細節
，以上開隱晦用詞或暗語代之，並刻意於通話中避免無謂交
談，而於相約見面後逕為交易，足徵雙方對於上開暗語及通
話內容之意義均知之甚詳，足認如附表所示對話確實與毒品
交易、送交毒品有關。再依卷附郵局帳戶、台新帳戶及國泰
帳戶之交易明細資料（見偵21425卷第83至85頁、第87至89
頁、第91至95頁），被告與陳尚立於上開期間之金錢往來紀
錄均與陳尚立前開證述情節相符，益徵陳尚立上開證述應屬
真實可信，即其有於如事實欄一所示時間欲向被告購買甲基
安非他命，並因此匯款予被告，惟事後因被告並未交付毒品
而未完成交易等情，亦堪認定。
㈢被告暨其辯護人所辯不可採之理由：
⒈被告雖辯稱其與陳尚立間之金錢往來均係單純借貸，然經陳
尚立予以否認，並先後於偵訊及原審證述如前。再自附表所
示之對話脈絡以觀，被告係於陳尚立提出要購買毒品之需求
後，方提供郵局帳號供陳尚立匯款，其後被告退款、陳尚立
再度匯款予被告之緣由，亦均與本次毒品交易有關，對話內
容更均圍繞毒品交易之數量、價格等細節，未見有何借款、
利息、還款方式等與金錢借貸相關之內容；況被告自承其無
法提供與陳尚立借款之相關對話紀錄（見他5661卷第152頁
），卷內復無其他證據可證明被告與陳尚立間存有借貸關係
，顯見被告此部分所辯，應屬臨訟卸責之詞，自無足採。
⒉其辯護人雖稱本案應分別受前案不起訴處分、無罪判決之既
判力效力所及等語，惟此部分業經本院說明如前，辯護人此
部分主張，亦屬無據。
⒊其辯護人復以如附表所示之對話紀錄看不出來有針對毒品種
類進行討論，且本案未扣得毒品，是本案僅有陳尚立之單一
指述，別無其他補強證據。惟毒品交易以暗語或彼此已有默
契之隱晦語意而為溝通，實屬常態，自難以被告與陳尚立未
言明「購買甲基安非他命」等詞，而為有利於被告之認定。
又勾稽前述各該事證，已足認定被告有為本次販賣甲基安非
他命未遂之舉，而販賣毒品之認定本不以查扣毒品為必要，
況如附表所示之對話紀錄已足補強陳尚立證述之可信性，是
本案縱未實際扣得毒品，亦無礙被告犯行之成立。是辯護意
旨此部分所執情詞，均無所據。
⒋其辯護人再以本案應屬不能未遂部分，惟本案被告與陳尚立
已達毒品交易之意思表示合致，僅係被告事後並未交付毒品
，業經本院認定如前，況被告主觀上並非出於重大無知之誤
認，且甲基安非他命亦為主管機關所列管之毒品，則被告所
為自非無法益侵害之危險，而與刑法第26條所定之「不能未
遂」有別，是辯護人此部分之主張，亦非可採。
㈣按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖，
進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有
所意思表示而達成契約之合致，即足當之；而販賣行為之完
成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準，
苟標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行
為已屬完成；反之，如標的物已交付，縱買賣價金尚未給付
，仍應論以販賣既遂罪。至於實際上是否已經獲利及所獲之
利益是否為現金（例如以償債或作為勞務之報酬而抵作工資
），均非所問。經查，被告固否認有販賣毒品之犯行，雖無
直接證據可以證明被告若販售甲基安非他命成功實際可賺取
多少價差，然被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年
人，對該等情事當知之甚明，再販賣行為更事涉重典，且被
告與陳尚立並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之
處罰，而從事前開販毒行為，則被告就本案之販毒行為，主
觀上有營利意圖，堪以認定。
㈤綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，堪以
認定，應予依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。
三、關於刑之加重、減輕：
㈠本案適用刑法第47條部分：
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以108度審訴字第80號判
決處有期徒刑1年確定，於109年3月23日縮短刑期假釋出監
並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑4月23日，殘刑後
於110年4月23日徒刑執行完畢等情，業據檢察官於起訴書中
敘明，復有法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第126至128
頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒
刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為
避免發生罪刑不相當之情形，仍應於個案具體審認被告有無
特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌裁量是否應依刑
法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉本院審酌被告構成累犯之前案與本案固然犯罪類型不同，但
構成累犯之前案涉及毒品犯罪，並由單純施用轉變為販賣之
散布行為，其不法內涵、侵害法益更為嚴重，再被告於前案
執行完畢後，僅約3月即再犯本案，堪認其確具特別惡性及
對刑罰反應力薄弱之情狀，且無因加重最低刑度致生所受之
刑罰超過其所應負擔罪責之情狀，本院審酌上情，認有加重
其刑以收警惕之效之必要，是被告所犯之各罪，除販賣第二
級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第
47條第1項規定，加重其刑。
㈡本案適用刑法第25條第2項之說明：
被告客觀上已著手於販賣行為之實行，且已收取價金，惟因
未交付毒品予陳尚立而未完成交易，未達販賣第二級毒品既
遂之結果，應論以未遂犯，考量被告之行為尚未造成毒品擴
散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定
，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審本於同上見解，認定被告就如事實欄一所示犯行，係犯
販賣第二級毒品未遂犯行明確，適用刑法第47條第1項、同
法第25條第2項，先加重後減輕其刑，並審酌被告應知毒品
戕害人之身心健康，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性
，而著手於本案販賣第二級毒品行為，若其所為既遂，勢必
助長毒品流通，自應非難；並考量被告犯後否認犯行及關於
本案陳述之狀況，復斟酌其本案販賣之毒品為甲基安非他命
、數量6公克、對象為1人、次數為1次及犯行未遂所生之危
害；再兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其自述之智識程
度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。復
就沒收部分說明：未扣案之犯罪所得8,000元沒收，依刑法
第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部
不能沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤，
量刑及沒收均屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞
指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，無理由，其上訴
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧 法 官 黎惠萍 法 官 張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 曾鈺馨中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對話時間 陳尚立 李志彬 1 110年7月27日下午3時34分許至同日下午3時41分許 阿彬明天下午有8000進來再幫我跑一趟 好 錢要轉那 轉郵局【700】(0000000-0000000) 醬要拿多少才不算虧 6.5看 2 110年7月27日下午6時22分許至同日晚間7時1分許 我先睡一下，到時看怎樣再打給我 現在漲價， 8000可以拿多少 我這拿散的15，你那要是太貴那就從我這拿 3.5 那你把錢轉回來，我從這裡拿 好 （傳送提款卡照片）國泰世華013 好 轉好了跟我說一下 好，我先回市區 嗯，7-11直接存進來比較方便 好 太貴真的吃不起..... 3 110年7月27日晚間9時48分許至同日晚間9時54分許 阿彬你存多少給我 媽的，那王八蛋竟然只退6500給我，想說你急著用，就先匯給你，剩的錢晚點找到人再補匯給你ok 嗯 不好意思 也只能這樣 4 110年7月29日凌晨2時34分許至同日上午 終於讓我找到他人了，5.5要嗎？要的話匯錢，明早第一班車就給你送上去。 是6 那是再轉65給你對嗎？ 對 下還要開車去竹北處理 好，我現在出門去轉 那我現在開車出門 我轉了，你來的時候跟管理員說要找12樓之5的陳先生，他會按我電鈴，不然我怕睡死爬不起來 好，你是幫我匯郵局還是銀行的帳戶 郵局 好，我早上大概會坐6點的火車上去，7點左右在樓下買好漢堡跟奶茶上去ok 恩 晚安，我去忙了，拜 5 110年7月29日上午7時19分許至同日上午7時37分許 人呢 （撥打電話無回應） （撥打電話無回應） 的等律師 不是說早上要過來 還等啥律師 那錢人家先借我的，全轉給你了，你這樣對待我的？ 備註 ①整理自他5661卷第100至109頁 ②依對話原文整理，錯漏字均未修正