臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第215號
上 訴 人
即 被 告 朱榮斌
選任辯護人 魏廷勳律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院113
年度訴字第136號中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第11640號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於朱榮斌部分撤銷。
朱榮斌犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、朱榮斌因自認其與許家瑜係男女朋友關係，於民國112年12
月1日7時許，與友人劉正鈞（所涉傷害部分，業經撤回告訴
，另由原審法院為公訴不受理判決）行經位於新竹縣○○市○○
路000號之波妞檳榔攤（下稱本案檳榔攤）時，適見許家瑜
平日所使用之自用小客車停放在本案檳榔攤前，即詢問本案
檳榔攤店員，進而獲悉許家瑜正在林晉漢位於本案檳榔攤所
在同址3樓之1之住處內（下稱林晉漢住處），遂上樓前往林
晉漢住處，並踹開林晉漢住處之大門，同時由劉正鈞另以電
話聯繫友人黃聖博（所涉傷害部分，業經撤回告訴，另由原
審法院為公訴不受理判決）以及其他真實年籍姓名不詳之人
到場助勢，此間因目睹許家瑜與林晉漢未著衣物共處一室而
同床共眠，一時氣憤至極，依其本身年紀、智識經驗，已預
見於該住處門口之狹窄空間內，如持西瓜刀由上往下朝身高
與自己相近、未身著衣物蔽體之人，從正面近距離劈砍，因
被劈砍之人勢必會有所閃躲，但礙於空間不足，實難迅速且
完全避開西瓜刀劈砍所及範圍，因此被劈砍之人所被傷害之
處，勢必包含胸腔、頸部、頭部等人體致命部位之上半身，
而實際受傷位置亦無法由持西瓜刀劈砍之人得以完全控制，
被劈砍之人即有可能因傷及致命部位，大量迅速出血而發生
死亡結果之高度蓋然性，竟仍不違背其本意，基於殺人之不
確定接續犯意，而有下述行為：
(一)利用僅著內褲應門查看之林晉漢未及充分反應之際，即在林
晉漢住處門口寬度僅容一人通行之狹窄走道，以右手持西瓜
刀高舉起至肩膀位置，自右上方往左下方正面近身用力劈砍
與其身高相近之林晉漢，造成林晉漢雖有閃躲，仍遭砍到頭
部，致受有頭皮撕裂傷合併撕脫傷約10公分之傷勢，並立即
大量出血而流淌於地面上；
(二)其間許家瑜見林晉漢頭部出血，立刻將朱榮斌推出林晉漢住
處門外，並口頭制止朱榮斌繼續動作，惟數分鐘之後，朱榮
斌又接續先前之殺人不確定犯意，再次持西瓜刀衝進林晉漢
住處內，朝林晉漢揮砍，林晉漢因與朱榮斌有一段距離，即
時以手掩護頭部，而遭砍傷左手下臂，林晉漢遭砍第2刀後
，旋即轉身欲逃跑，朱榮斌卻於此時 接續同一犯意，再揮
砍第3刀，而砍中林晉漢右手上臂背面接近手肘處，造成林
晉漢受有雙手前臂撕裂傷各約4公分之傷勢，並同時遭趕至
現場之黃聖博以鋁棒、劉正鈞以徒手毆打其身體，許家瑜見
事態失控，復將朱榮斌第2次推出林晉漢住處門外予以阻攔
，並指示林晉漢盡速自行打電話報警及叫救護車，林晉漢經
緊急送醫治療後，始未發生傷重死亡之結果（朱榮斌所另犯
強制罪、剝奪行動自由罪、非法蒐集個人資料罪及恐嚇罪部
部分，另由原審法院逕以簡易判決處刑）。
二、案經林晉漢訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴
訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之
人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序
時均表示同意有證據能力（參見本院卷第104-106頁)，且未
迄於言詞辯論終結前聲明異議(參見本院卷第143-150頁)，
本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據
能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑
事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序
所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審
理期日提示予當事人及辯護人辨識並告以要旨而為合法調查
，亦均得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承其確有於上開時地持西區刀朝告訴人林晉漢
之上半身部位揮砍3次，並使告訴人之頭部及雙手前臂均受
有傷害之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我
在客觀上雖然有那些行為，但沒有殺人的故意等語。辯護人
則為被告利益主張：①從客觀上來看，被告行為當下之揮刀
力道應該有所節制，以告訴人住處房間現場狀況，所以被告
只能由上往下的方式揮動，告訴人第一次所受傷勢為頭部10
公分撕裂傷，參酌被告體型、身高對於告訴人而言，相對更
占優勢，而告訴人手上沒有東西可以阻擋，如果被告有殺人
犯意，告訴人所受頭部傷害程度不會只有一處只有10公分撕
裂傷；②當時在場之許家瑜，其體型更無法與被告相提並論
，卻可以將被告推到房門外，顯然被告當時的情緒雖然帶有
憤怒，但仍有理性控制之空間，才順勢讓許家瑜推到門外，
只因被告覺得其沒有得到告訴人一個合理的交代，才會第2
次進入現場，但從第2次告訴人所受傷勢之客觀情況，應該
只是基於教訓目的而為，所以告訴人手部傷勢才會各只有4
公分；③綜合被告行為動機、告訴人所受傷害程度及告訴人
在受傷後自行報警、自行下樓就醫等客觀事實，可見告訴人
受的傷害程度相對輕微，並沒有達到重傷或有生命危險的程
度，則本案被告主觀犯意應評價為傷害，而非殺人故意等語
。
二、經查：被告確有於上開事實欄所載時地，因自認為女友之許
家瑜正在本案檳榔攤樓上之告訴人住處，並踹開該住處之大
門，隨即以右手持西瓜刀高舉起至肩膀位置，自右上方往左
下方正面近身用力劈砍告訴人，致告訴人受有頭皮撕裂傷合
併撕脫傷約10公分之傷勢，此間雖經在場之許家瑜，立刻將
被告推出林晉漢住處門外，並口頭制止被告繼續動作，惟數
分鐘之後，被告又再次持西瓜刀衝進告訴人住處內，朝告訴
人揮砍，告訴人即時以手掩護頭部，卻遭砍傷左手下臂，告
訴人轉身欲逃跑，被告再砍第3刀，致砍中林晉漢右手上臂
背面接近手肘處，造成林晉漢亦受有雙手前臂撕裂傷各約4
公分之傷勢等情，除為被告於原審及本院審理時一致供承不
諱外(參見原審卷第111頁、本院卷第121頁、第147頁)，並
經證人即告訴人林晉漢（參見偵卷第112-113頁、第141-148
頁、第163-165頁、原審卷第230-245頁）、證人許家瑜（參
見偵卷第113-116頁、第140-145頁、原審卷第246-258頁）
、證人即另案被告黃聖博（見偵卷第146-148頁、第163-165
頁、原審卷第258-269頁）、證人即另案被告劉正鈞（參見
偵卷第第90-91頁、第163-165頁）分別於警詢時、偵查中及
原審審理時指證明確，復有告訴人之東元醫療社團法人東元
綜合醫院（下稱東元醫院）乙種診斷證明書、告訴人之傷勢
照片各1張附卷可佐（參見偵卷第21-22頁），自堪信屬實，
核先敘明。
三、按殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀
行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後
行為等。是法院應就案發當時所存在的一切客觀情況，例如
行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否
足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人
難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器
具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌，判斷行
為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人之犯意；倘足認定
行為人已可預見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果
，而仍予攻擊，自堪認屬於具有殺人之不確定故意（最高法
院111年度台上字第328號判決意旨參照）。 又按刑法上之
故意，可分為同法第13條第1項之確定故意（直接故意）與
同條第2項之不確定故意（間接故意或未必故意）。所謂確
定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其
發生者而言。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其
發生並不違背其本意，卻消極的放任或容任犯罪事實發生者
，則為不確定故意。行為人對於構成犯罪之事實（包含行為
與結果，即被害之人、物和發生之事），雖非明知，但具有
「蓋然性之認識（預見）」及「容任發生之意欲」，即足評
價為不確定故意（最高法院112年度台上字第1525號刑事判
決參照）。經查：
(一)證人許家瑜於警詢時指稱：於111年12月1日7時45分許，我
與林晉漢在他租屋處睡覺，突然朱榮斌1人持西瓜刀就將我
們租屋處大門踹開並進入我們租屋處，一邊大叫一邊持刀砍
林晉漢頭部及手部，總共砍了3刀等語(參見偵卷第16頁)；
復於原審審理時明確具結證稱：「(受命法官問：朱榮斌踹
門進來之後是立刻就直接砍人嗎？)對」等語(參見原審卷第
256頁)，核與被告於警詢時供稱：我拿西瓜刀衝上去3樓，
上去3樓後我看見我女朋友許家瑜跟告訴人一起躺在床上，
且兩人身上都只穿一條内褲，我看見一時氣憤不過，就拿西
瓜刀朝告訴人砍去等語(參見偵卷第4頁)大致相符，堪認被
告持以犯罪之工具為鋒利西瓜刀，且一進告訴人住處大門即
持刀揮砍，又其犯罪動機明顯出於自認自己正與許家瑜交往
，但許家瑜卻與告訴人共處一室同床共眠，因而氣憤至極所
致，再佐以被告於原審審理時亦自承稱：「(審判長問：你
瞄準林晉漢大臂方向砍，若林晉漢有任何閃躲的動作，就有
可能砍到林晉漢胸口、頸部、臉部、頭部等，都有可能，是
否如此？)對。」、「(審判長問：你這一刀下去，人家閃了
，可能會砍到任何你無法預期的地方，這有需要想很多才會
想得到嗎？)當時生氣，所以沒想那麼多」等語（參見原審
卷第278-279頁），則被告於案發時持西瓜刀朝告訴人頭部
揮砍之行為當下，既係因上述原因而氣憤不已，應可預見告
訴人被傷害之處，勢必包含胸腔、頸部、頭部等人體致命部
位之上半身，且實際受傷位置亦無法由其得以完全控制，告
訴人即有可能因傷及致命部位、大量出血死亡，被告對此實
無委為不知之理，已難認其僅具有傷害告訴人身體之犯意而
己。
(二)其次，證人黃聖博於原審審理時已明確證稱：該走道很擠，
沒辦法讓兩人併排通過等語（參見原審卷第268頁），此與
現場照片所顯示之情節相互吻合(參見偵卷第23頁)，是被告
係在「極為狹窄」之告訴人住處門口走道，持西瓜刀揮砍第
1刀，且依被告於原審審理時所供稱：我第一刀是這樣揮（
其動作為：右手舉起與肩膀同高，自右上往左下方向做劈砍
動作）等語，參酌告訴人自述其身高為173公分，與被告自
稱其身高176公分相近(參見原審卷第276頁)，在此情況下，
縱使被告揮砍第1刀之時，並未有意直接朝告訴人之頭部揮
砍，但告訴人閃躲之空間明顯不足，且因被告係朝告訴人上
半身由上往下劈砍，告訴人上半身諸多身體要害部位，包含
頭部、頸部、胸腔等處，均有極大可能被揮砍命中而受傷致
死，依被告之年紀、智識經驗，對此應知之甚詳，益見被告
在此第1刀之揮砍過程中，對告訴人生命安全遭受嚴重威脅
已有預見，卻仍持殺傷力巨大之西瓜刀用力朝告訴人上半身
揮砍，益見被告所辯僅具有傷害之犯意，尚非可採。
(三)再者，被告於原審審理時已自承：「(審判長問：頭部的那
一刀，如果只是小力砍，怎麼會砍到整個頭皮都掀起來？那
刀很大力對不對？)對」等語（參見原審卷第280-281頁），
足見其第一次持刀揮砍告訴人之力道甚重，對於告訴人可能
傷重死亡之結果，並不違背其本意之程度相當堅定；又被告
揮砍之第1刀造成告訴人受有頭皮撕裂傷合併撕脫傷約10公
分，且經傷口大面積縫合手術後始離院，亦有東元綜合醫院
乙種診斷證明書及告訴人傷勢照片各1份在卷可稽（參見偵
卷第21-22頁），且經原審法院進一步就告訴人傷勢狀況、
致命可能性等事項函詢東元醫院之結果，該醫院已函覆表示
：依告訴人當時所受之頭部傷勢而言，如失血過多導致休克
或顱骨骨折合併腦出血，即有可能導致生命徵象不穩定等語
，亦有東元醫療社團法人東元綜合醫院113年3月26日東秘總
字第1130002619號函1份附卷足憑（參見原審卷第91頁），
再參酌被告於原審審理時自陳：砍到頭之後，看到很多血等
語（參見原審卷第279頁），此節核與證人黃聖博於原審審
理時明確證稱：「(檢察官問：你剛才回答說，上去後就看
到有血，是哪個地方有血？)地上。」、「(檢察官問：地上
的血從哪個地方來？)林晉漢頭上。」、「(檢察官問：當時
你知道血從林晉漢頭上來，那林晉漢頭有無受傷？)有。」
等語(參見原審卷第262頁)相符，益見被告對告訴人揮砍之
第1刀，不僅持以攻擊之工具係鋒利西瓜刀，且出手力道甚
重，其結果造成告訴人頭部大量出血而流淌於地面上，所受
頭部傷勢不輕，確實可能造成生命徵象不穩定之致命高危險
性。
(四)尤有甚者，被告於案發時朝告訴人頭部或上半身揮砍第1刀
之後，應可見告訴人頭部中刀大量出血、流及地面四處，已
如前述，則面對告訴人受有如此明顯流血甚多之頭部傷勢，
任何人均能清楚認知告訴人恐面臨失血過多之生命危險，然
被告猶未肯罷手，仍堅持再行闖入告訴人住處並持刀朝告訴
人之上半身砍第2刀、第3刀，顯見其主觀心態上，毫不在意
告訴人面臨可能失血過多之生命危險，佐以被告於原審審理
時供承：「(審判長問：救護車或警察是你去報警的嗎？)不
是。」、「(審判長問：對於林晉漢性命安全的防護，在救
護車來之前你做過任何努力嗎？)我忘記了。」、「(審判長
問：救護車來之前、你停手之後，你當時在現場做什麼？)
我在跟許家瑜吵。」、「(審判長問：當時林晉漢頭已經被
你砍翻了，你也不管？)我有看著林晉漢有沒有怎麼樣。」
、「(審判長問：你說讓林晉漢去給醫院縫，這是救護車到
場之後的事情，對嗎？)對。」等語(參見原審卷第281-282
頁)，可知其持西瓜刀朝告訴人揮砍3刀之後，在現場目睹告
訴人流血甚多，可能危及生命，不僅未主動打電話叫救護車
，亦未確認是否已有人報警或叫救護車，至多僅係查看告訴
人之傷勢如何而己，並無任何救助告訴人或使其盡速就醫之
積極作為，甚至於還持續與許家瑜爭吵，則依被告於犯後在
現場之處理情況，足認被告對於告訴人受傷後是否危及生命
一事，並非關心在意之事，而有容任其發生之意欲，設若被
告確實在意告訴人之生命安危，明顯不願發生告訴人傷重死
亡之結果，何以致此?
(五)綜上諸情參互以析，經本院事後觀察案發當時所存在的一切
客觀情況可知，①被告犯罪動機明顯出於自認與許家瑜交往
，但許家瑜卻未著衣物與告訴人共處一室同床共眠，因而「
氣憤至極」所致；②被告持以行兇工具為「鋒利」並具有一
定長度之西瓜刀，且係一進告訴人住處大門即逕行持刀朝告
訴人「頭部」揮砍，又該處係「極為狹窄」之告訴人住處門
口走道，告訴人閃躲之空間明顯不足，其上半身諸多身體要
害部位，包含頭部、頸部、胸腔等處，均有極大可能被揮砍
命中而傷重致死；③被告持刀揮砍告訴人之力道「甚重」，
對於造成告訴人傷重死亡之結果不違背其本意之程度相當堅
定，而當時告訴人頭部已「大量出血」，流淌於地面上，所
受頭部傷勢不輕，已然造成生命徵象不穩定之致命高危險性
；④被告於揮砍第1刀造成告訴人頭部受傷大量出血後，猶未
肯罷手，再次持刀朝告訴人之上半身砍第2刀、第3刀，之後
不僅未主動打電話叫救護車，亦未關心是否已有人報警或叫
救護車，至多僅係查看告訴人之傷勢如何而已，全無任何救
助告訴人或使其盡速就醫之作為，甚至還持續跟許家瑜吵架
，顯見其主觀上對於告訴人遭砍傷後是否危及生命一事，毫
不在意，而有容任其發生之意欲，自具有殺人之不確定故意
甚明。
四、至辯護人固為被告利益主張：被告應無殺人犯意，否則告訴
人所受頭部傷害程度不會只有一處只有10公分撕裂傷，且被
告係順勢讓許家瑜推到門外，只因覺得其沒有得到告訴人一
個合理的交代，基於教訓目的始第2次進入現場，所以告訴
人手部傷勢才會各只有4公分，又告訴人受的傷害程度相對
輕微，並沒有達到重傷或有生命危險的程度等語，然查：被
告既僅係基於殺人之不確定犯意，而持刀揮砍告訴人頭部等
處而使之受傷，而非有意殺害告訴人至死不可，自難僅以被
告於案發時雖有能力但未持續持刀攻擊告訴人，且告訴人所
受有頭部傷害程度並未達到傷口更多、更深入、範圍更大，
即可排除被告於主觀上具有殺人之不確定故意；又告訴人所
受頭部傷勢非輕，已大量出血而流淌於地面上，確實可能造
成生命徵象不穩定之致命高危險性，業如前述，自不能以告
訴人所受身體傷害未達重傷程度，即謂並無生命危險。以上
俱不足採為被告有利之認定。
五、綜上所述，被告前開所辯，俱無非一時卸責之詞，不足採信
，是以本件事證明確，被告殺人未遂之犯行堪予認定，應依
法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。又被告持刀揮砍告訴人共計3次之行為，應係本於相同殺
人犯罪之動機及不確定犯意，在密切接近之時地實施，侵害
同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念
，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數
個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理
，應分別論以接續犯之一罪。
二、刑之減輕事由
(一)被告已著手於本案殺人犯罪之實行，然因告訴人並未發生傷
重死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減
輕其刑。
(二)又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑
時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各
款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀
顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其
他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言
（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切
之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣
告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台
上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查
：被告與告訴人原本即是朋友，但並無任何嫌隙，於本案僅
因自認與陳家瑜係男女朋友關係，竟發覺告訴人與陳家瑜未
著衣物同床共眠，進而對告訴人心生不滿、憤慨，始以所持
西瓜刀揮砍告訴人頭部等處，參酌證人陳家瑜於原審審理時
亦坦言證稱：「(審判長問：妳當時跟朱榮斌交往約多久？)
其實也不算 ，因為當時我做酒店，朱榮斌只是一個客人而
已 。」、「(審判長問：妳跟朱榮斌假裝交往約多久？)也
沒有多久 ，就一個多月吧。」等語(參見原審卷第255頁)，
堪認被告與許家瑜之間確有感情方面之糾葛，且被告確因受
許家瑜上開態度之影響，對於雙方是否為男女朋友關係有認
知錯誤之情事，以致對告訴人產生怨懟，憤而持刀行兇，其
於本案應係一時衝動而犯罪，又被告已供承有持刀朝告訴人
上半身揮砍3次之行為，雖因畏罪卸責而仍否認有殺人之不
確定犯意，然已與告訴人達成和解，除取得告訴人諒解外，
業先行支付部分賠償金20萬元(詳後述)，益見其悔不當初之
意，則以被告所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
，其最輕法定本刑為有期徒刑5 年以上，與上開犯罪情節相
較，實有情輕法重之處，而在客觀上足以引起一般人之同情
，堪值憫恕，是本院認縱依未遂犯規定減輕其刑，處以法定
最低刑度猶嫌過重，爰就被告於本案所犯殺人未遂罪，再依
刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減輕之。
(三)至辯護人雖為被告利益主張：縱認被告於本案所為係構成殺
人未遂罪，然被告是在人數與工具都佔優勢之情況下停止砍
殺告訴人，應該當刑法第27條第1項之中止未遂犯規定應予
減輕其刑等語。然查：證人許家瑜於原審審理時已明確具結
證稱：「（檢察官問：所以妳一共將朱榮斌推出去兩次嗎
？）對 。」、「「(辯護人問：朱榮斌砍完三刀之後，為何
沒有再砍？)因為救護車到了。」、「（審判長問：當時妳
第一時間看到朱榮斌踹門進來，然後朝林晉漢揮刀，當時情
況算是非常危 急，所以妳選擇上前把朱榮斌往門外推，對
嗎 ？）對，那是我的直覺反應。」、「(受命法官問：妳第
二次把朱榮斌推出去，朱榮斌就沒有再進來砍人，主要原因
是因為救護車、警察來了，而不是因為朱榮斌自願停下嗎
？)不是 。」等語(參見原審卷第252頁、第257頁)，參酌被
告於警詢時亦供承:警方有問我發生什麼事，我那時候跟警
方說有人跌倒，警方也有問許家瑜發生什麼事，但詳細内容
我不清楚，警方跟我留下個人資料後就離開了等語（參見偵
卷第４頁)，堪認被告於案發時並未再持刀持續攻擊告訴人之
原因，並非由其主動願意停止，先係因證人許家瑜之再三勸
阻，之後則係因救護車、警察已趕至現場之故，且被告確因
忌憚警方查辦，乃在現場向警方謊稱告訴人跌倒受傷後隨即
藉機離開，則被告既非因已意中止其殺人犯行，自無從依刑
法第27條第1項中止未遂規定減免其刑。
三、本案不應依累犯規定加重其刑：
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階
段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才
需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎，
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重
量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及
具體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方
法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以
延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之
危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯
規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，檢察官
若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累
犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第
5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告
可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所
定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭
110年度台上大字第5560號裁定意旨參照。
(二)經查：被告前於111年間因妨害自由等案件，經本院111年度
聲字第1724號裁定應執行有期徒刑1年確定，甫於111年7月2
8日易科罰金執行完畢一節，有法院前案紀錄表1份在卷可按
(參見本院卷第59-66頁)，其於上開有期徒刑執行完畢5年以
內再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，然檢察官於起訴
書、原審及本院審理時就被告構成累犯之事實，以及應依累
犯規定加重其刑之必要性，迄未有所主張並具體指出證明方
法，參諸上開最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨
，自無從依累犯之規定加重其刑，僅將被告上開前案紀錄列
入刑法第57條第5款有關「犯罪行為人之品行」之量刑審酌
事由即可。
肆、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收
一、原審以被告犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告於本案所
犯殺人未遂罪之犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情事，
業如前述，是原審判決疏未審酌上情而就此部分犯行適用刑
法第59條規定酌量減輕其刑，容有未洽，此為其一；②又被
告先前於警偵訊及原審審理時仍對於上開犯罪事實欄所載客
觀行為多所辯解，嗣於本院審理時雖仍否認有殺人之不確定
犯意，但就客觀事實已不再爭執，且於114年2月6日與告訴
人達成和解，願意分期支付賠償金，並按期於114年2月27日
、3月31日支付第1、2期賠償金20萬元、10萬元一情，有原
審和解筆錄及台新國際商業銀行存入憑條各1份在卷可稽(參
見本院卷第123頁、第155頁、第177頁)，足見其犯後態度良
好，是此部分量刑基礎事實既有所變動，自應作為有利於被
告之量刑斟酌，則原審判決亦未及斟酌被告供承客觀犯罪事
實且已與告訴人和解並願賠償損害之犯後態度，而予以量處
上開刑度，即有未盡妥適之處，此為其二。
二、從而，被告提起上訴否認犯行所持之辯解，以及辯護人所為
上開事實及法律上之主張，俱非可採，業已詳如上開理由欄
貳、三（一)至（五)及四所述，是其上訴並無理由，惟原判
決既有上開疏未適用刑法第59條酌減其刑，以及未及審酌被
告已供承客觀犯罪事實並與告訴人和解之量刑因素，仍應由
本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前有毒品、妨害自由
、偽造文書及妨害風化等前科紀錄，此有法院被告前案紀錄
表1 份在卷可按(參見本院卷第59-66頁)，素行不佳，且於
本件僅因與告訴人、許家瑜間之男女糾葛，即持西瓜刀揮砍
告訴人頭部等上半身，可預見造成告訴人傷害死亡之結果而
不違背其本意，雖未致告訴人死亡之不幸結果，仍使之受有
頭部等處傷害而危及生命，殊非可取，復參酌被告之犯罪動
機、目的，實難謂正當，又係持鋒利、具有相當長度之西瓜
攻擊告訴人之行為態樣，所造成告訴人受傷之情節非輕，破
壞社會平和、安寧秩序，以及被告迄未坦承全部犯行，惟已
與告訴人達成和解並支付部分賠償金，足認其事後已對自身
不法行為已有所反省，甚具悔意，犯後態度轉趨良好，兼衡
被告於本院審理時自陳：我大學電子工程畢業，做燒烤店，
平均月收入將近10萬元，之前有一段婚姻，已經離婚，目前
扶養一個女兒（12歲）、一個兒子（1 歲）、還有母親，女
友要扶養她爸媽跟兒子，跟我一起做燒烤店等語之智識程度
、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第148頁），量
處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林李嘉偵查起訴，由檢察官王正皓到庭執行職務 中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立 法 官 戴嘉清 法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉中 華 民 國 114 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。