臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 張博舜
義務辯護人 林立婷律師
上 訴 人
即 被 告 陳秀雯
義務辯護人 匡伯騰律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
113年度訴字第152號，中華民國113年11月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第4369號、第5449號
、第5450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍
按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（
第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為
亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在
此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處
分一部為之（第3項）」。本件檢察官並未上訴，被告張博
舜、陳秀雯分別對原判決提起上訴，被告張博舜明示僅就原
判決之刑及沒收部分上訴（見本院卷187頁）；被告陳秀雯
明示僅就原判決之刑部分上訴（見本院卷187頁），是本院
就上開被告張博舜審理範圍限於刑及沒收部分，並以原判決
所認定事實、適用法條（罪名）為審酌依據。被告陳秀雯審
理範圍則限於刑部分，並以原判決所認定事實、適用法條（
罪名）、沒收為審酌依據。
貳、科刑及沒收
一、被告張博舜科刑部分
㈠毒品危害防制條例第17條第2項適用
查被告於偵查、原審及本院審理時，均已坦承有販賣第二級
毒品之犯罪事實，此部分自均應依毒品危害防制條例第17條
第2項之規定予以減刑。另查被告於偵查、原審及本院審判
中均自白無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，此部分所為係
犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，亦應適用毒品危害防制
條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項適用
查被告到案後，確有供出其上游為廖○○，並由基隆市警察局
移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦；其另供出上游廖時逸
部分，由基隆憲兵隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦等
情，有基隆市警察局113年9月13日基警刑大偵二字第113000
9600號函暨檢送之刑事案件移送書（見原審卷第367頁至第3
72頁）、基隆憲兵隊113年9月19日憲隊基隆字第1130078629
號函暨檢送之臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮書及本院113
年9月26日電話紀錄表（見原審卷第399頁至第401頁、第403
頁）。是被告本案販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制
條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項規定
遞減之（前開基隆市警察局移送部分，涉犯販賣第二級毒品
時間，雖係在本案附表二編號1、2所示時間之後，惟基隆憲
兵隊移送部分，尚無具體涉犯販賣第二級毒品時間，則依罪
證有疑，利於被告原則，應認為均有上開減輕其刑規定之適
用）。
㈢本件無刑法第59條規定適用
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者
，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事
由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若
有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑
後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定
酌減其刑。查被告販賣第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為
有期徒刑10年，被告合於上揭同條例第17條第2項、第1項減
輕其刑之規定，處斷刑已大幅降低，已難認有何科以最低度
刑猶嫌過重之情形；而轉讓禁藥罪最低則可處有期徒刑2月
，更無適用餘地。又本件被告係販賣、轉讓第二級毒品，販
毒係萬國公罪，危害國人健康、社會治安甚鉅，亦難認有何
情堪憫恕之情，故不再援引刑法第59條規定酌減其刑，併同
敘明。
二、被告張博舜沒收部分
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案
如原判決附表三編號八、十二所示電子磅秤、行動電話，均
係被告分別持以作為原判決犯罪事實欄一（即原判決附表二
編號1至5、7至9所示）聯絡細節、檢查毒品重量所用之物，
業經被告供承明確（見原審卷第280頁），此部分爰依毒品
危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否
，於各該項下宣告沒收。
㈡被告所犯上開各次販賣第二級毒品犯行，已實際取得販毒價
金，為其犯罪所得，雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲之財
物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是均應
依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該次項下宣告沒收，
且依同條第3項規定諭知追徵其價額。被告雖辯稱：伊向買
者收到的錢都轉交上游了，伊沒有獲利，所以不應再沒收此
部分犯罪所得云云。惟按刑法第38條之1關於沒收犯罪所得
之立法理由載明：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所
得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
」之旨，不問被告是否扣除成本以後，是否有獲利，僅需有
營利意圖而收取之價金，即可認為是犯罪所得，是此部分被
告稱向買主收取價金後，再轉交上游（或他人）均不影響犯
罪所得之認定。是被告之辯詞並不足採。
㈢又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查
扣案如原判決附表三編號十二所示行動電話，為被告所有供
其犯上開轉讓禁藥所用之物，為被告是認在卷（見原審卷第
278頁），爰依上開規定宣告沒收。
㈣扣案如原判決附表三編號二至三所示甲基安非他命白色結晶
，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均
檢出甲基安非他命成分一情，有上開毒品證物檢驗報告在卷
可憑（見原審卷第165頁至第169頁），已如前述。上開第二
級毒品不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條
第1項前段規定於最後1次犯行項下宣告沒收銷燬。又包裝袋
部分，因該包裝袋均已附著毒品甲基安非他命，衡情二者間
已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相
當，自應整體視之為甲基安非他命，依前開規定併予沒收銷
燬（毒品之送驗數量及驗餘數量詳原判決附表三各該編號備
註欄所示）。
㈤其餘扣案物品無證據證明與本案有何關聯，爰均不予宣告沒
收，附此敘明。
三、被告陳秀雯科刑部分
㈠毒品危害防制條例第17條第2項之適用
被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承有販賣第二級毒品
之犯罪事實，是就各販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防
制條例第17條第2項之適用。
㈡刑法第59條規定之適用
按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，罪
刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不
一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之
分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處
此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲
儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不
可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之
處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之
量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權
之分配正義。查被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其此部分所為
，除合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，經減
輕其刑後，法定最低刑度仍為5年以上有期徒刑，揆之被告
販賣對象為汪金柱1次及林尚節2次，且係與被告張博舜共同
販賣，實則由被告張博舜主導，且交易之數量與價格均屬輕
微，所為與毒品大盤之毒梟大量出售甲基安非他命賺取鉅額
價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，若均量處有期
徒刑5年以上之罪，尚有情輕法重之憾，是爰均適用刑法第5
9條之規定酌量減輕其刑。被告同時有上開2種減刑事由，爰
再遞減之。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1項適用
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係以減輕或免除
其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，
以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品
氾濫。故所指「供出毒品來源」，當包括提供於製造、運輸
、販賣、轉讓等，毒品產生、流通過程中，涉嫌各類毒品犯
罪相關嫌犯之具體資料，而助益於查緝毒品及追訴毒品犯罪
，有效斷絕毒品來源及杜絕毒品犯罪之情形。則「因而查獲
其他正犯與共犯」，應指有調查、偵查犯罪職權之公務員，
依據被告所提供毒品來源之具體資料，因而查獲於製造、運
輸、販賣、轉讓等，毒品產生、流通過程中，有關毒品來源
之相關嫌犯。查被告雖於113年5月23日偵查中曾供出毒品來
源，然係稱：我的上手和我先生一樣，我先生有和警察說上
手了等語（見偵卷第4369號卷第134頁）。然被告之先生即
被告張博舜係於113年6月4日警察詢問時始供陳：我有跟一
個廖○○的人購買安非他命毒品等語，是檢察官訊問被告時，
被告並未具體指出毒品來源，而員警查獲被告張博舜之上手
係因被告張博舜嗣後之供述，並非因被告供述之故。且被告
張博舜於原審審理時亦供稱：本案販賣第二級毒品部分，均
係由伊獨自取得毒品來源等語（見原審卷第467頁至第468頁
），難認被告就查獲本件毒品來源有何助益，是尚無從依毒
品危害防制條例第17條第1項減刑。
㈣被告因多次施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以107年
度士簡字第412號、107年度審簡字第558號、108年度審簡字
第204號判決，依序判處有期徒刑3月、4月、5月確定，上開
各案所宣示之有期徒刑，經該院以108年度聲字第1342號裁
定，定應執行有期徒刑10月確定，於110年5月9日執行完畢
等情，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47
條第1項之累犯。惟本院認為被告上述科刑執行之前案為施
用毒品案件，與本件販賣毒品犯罪類型不同，尚難認有對刑
罰反應力薄弱之情，參酌最高法院110年度臺上字第5660號
裁定意旨、大法官釋字第775號解釋意旨，爰不依累犯規定
加重其刑，併同敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告張博舜、陳秀雯明知第二級毒品甲基安非他命
為毒品，傷害國人健康，並造成社會治安潛在危害，竟為圖
牟利而販賣毒品多次，且被告張博舜另有轉讓第二級毒品甲
基安非他命之犯行，惡性非輕，另審酌被告張博舜自陳：國
中畢業之智識程度、已婚、育有1名未滿週歲之幼子、母親
健在、有重度視障、母親需其扶養、家境勉持；被告陳秀雯
自陳：國中畢業之智識程度、已婚、育有1子、父母健在，
雙親不需其扶養、家境勉持等一切情狀，量處附表原判決欄
所示之刑，並斟酌在機構執行教化之必要性，分別定應執行
之刑為4年、2年10月。另就被告張博舜之沒收部分以：㈠查
扣案如原判決附表三編號八、十二所示電子磅秤、行動電話
，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪
行為人與否，於各該項下宣告沒收。㈡就被告張博舜所犯上
開各次販賣第二級毒品犯行，已實際取得販毒價金，為其犯
罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，
於各該次項下宣告沒收，且依同條第3項規定諭知追徵其價
額。㈢扣案如原判決附表三編號十二所示行動電話，爰依刑
法第38條第2項前段宣告沒收。㈣扣案如原判決附表三編號二
至三所示甲基安非他命白色結晶，均應依毒品危害防制條例
第18條第1項前段規定於最後1次犯行項下宣告沒收銷燬。又
包裝袋部分，併予沒收銷燬。經核被告2人之量刑及被告張
博舜沒收諭知尚屬妥適。
二、被告張博舜上訴意旨以：本件伊有小孩，希望可再從輕量刑
，早日執行完畢出監陪小孩。犯罪所得部分都交給上游，已
經沒有犯罪所得，希望不要宣告沒收云云。另其辯護人則以
：被告張博舜於108年9月11日確診患有思覺失調症，病情嚴
重影響其判斷能力，不知是非對錯，請減輕其刑云云。（見
本院卷第205頁）被告陳秀雯上訴意旨以：本件伊已知錯，
且有小孩，希望可再從輕量刑，早日出監陪小孩云云。按量
刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌
刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違
法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件
原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後
之態度等一切情狀，並予以綜合考量，分別依毒品危害防制
條例第17條第1項、第2項，刑法第59條減輕其刑後，在法定
刑內分別科處附表所示有期徒刑，並定應執行之刑為4年、2
年10月均已從輕，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形
。被告張博舜雖主張有思覺失調症影響判斷能力乙節，惟其
自承販售毒品之目的係在意圖營利，且依對象不同而有有償
販賣及無償轉讓之差別，已難認其病症已達影響辨識力之程
度。又於本院審理承續中，對於本院訊問之相關問題均能為
合乎邏輯之應答，亦難認其判斷力與常人有何差異，是被告
張博舜以此請求再予從輕，並無理由。綜上，被告2人提起
上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑；被告張博舜請
求不諭知沒收犯罪所得，並無理由，理由業如前貳、二㈡所
述，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳協展到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉 法 官 劉兆菊 法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇冠璇 中 華 民 國 114 年 4 月 29 日附錄：原審論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
編號 原判決主文 科刑 沒收 １ 張博舜處有期徒刑貳年捌月。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ２ 張博舜處有期徒刑貳年捌月。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣貳萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ３ 張博舜處有期徒刑貳年捌月。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ４ 張博舜處有期徒刑貳年陸月。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ５ 張博舜處有期徒刑貳年陸月。 扣案如原判決附表三編號二、三所示之物均沒收銷燬之。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ６ 張博舜處有期徒刑柒月。 扣案如原判決附表三編號十二所示之物，沒收之。 ７ 張博舜處有期徒刑參年。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳秀雯處有期徒刑貳年陸月。 非審理範圍 ８ 張博舜處有期徒刑參年。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳秀雯處有期徒刑貳年陸月。 非審理範圍 ９ 張博舜處有期徒刑參年。 扣案如原判決附表三編號八、十二所示之物，均沒收。 未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳秀雯處有期徒刑貳年陸月。 非審理範圍
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