臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1020號
上 訴 人
即 被 告 邱玉郝
選任辯護人 詹晉鑒律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第796號，中華民國113年11月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第30630號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告邱玉郝
提起上訴，並於本院審理時明示僅就量刑提起上訴之旨(見
本院卷第72、73頁)，檢察官未上訴，故本院審判範圍係以
原判決認定被告之犯罪事實為基礎，審查原判決之量刑及裁
量審酌事項是否妥適，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事
實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原判決書之記
載（如附件）。
二、駁回上訴之理由：
㈠刑之加重及減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒
品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之
法定刑，加重其刑。
2.被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品而未遂，
衡其情節較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其
刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定，第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就其販賣第
三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於偵查、原審及
本院審理時均自白在卷（見偵卷第87頁、原審卷第46、64頁
、本院卷第72、73頁），應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，並遞減之。
4.本件不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⑴被告之辯護人主張被告係因毒品施用不完才轉為販賣，並不
是以販賣毒品為業之人，與一般販賣毒品者相較，對社會危
害較輕；另依鑑定報告，混合之愷他命、甲基-N,N-二甲基
卡西酮之毒品咖啡包之比例未達1％，如一律適用毒品危害防
制條例第9條第3項加重其刑，恐有違罪刑相當原則，請求依
刑法第59條減輕等語。
⑵查被告於本案所犯第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，
雖先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，然因係未遂
，且於偵審中自白，而依刑法第25條第2項減輕後，再依毒
品危害防制條例第17條第2項規定遞減之，且被告欲販賣含
有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲
基卡西酮之毒品咖啡包，其本身亦施用毒品，既知悉扣案毒
品咖啡包成分複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被
告無視此風險，於公開網路張貼販賣混合型毒品咖啡包之訊
息，引誘不特定人購買，對於國人身心健康及社會秩序所生
危害甚重。且毒品危害防制條例第9條第3項所定「加重其刑
之二分之一」，為最高度之規定，並無最低度之限制，法院
於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地，
並非必加重至二分之一(最高法院107年度台上字第5號判決
意旨參照)。法院自得個案審酌混合之他種毒品之級別、數
量等情，而斟酌加重之比率，既與罪刑相當原則無違，亦不
得指為援引刑法59條之依據。否則一旦所混合之他種毒品微
量，即適合刑法第59條規定減輕其刑，反而應量處低於法定
刑之刑，自與立法者對於混合2種以上毒品之情形加重其刑
之本旨相悖。又觀之被告於113年1月29日甫因詐欺案件遭偵
查起訴，不思警惕慎行，又再犯本件(見卷附法院前案紀錄
表)，故依一般國民社會感情，對照被告依上開加重及減輕
事由後之處斷刑，難認有客觀上引起一般人同情之情輕法重
而顯可憫恕之情事，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘
地。被告及其辯護人主張應再依刑法第59條酌減被告之刑，
自屬無據，不應准許。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，
在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情
形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如
別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或
失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，
原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331
號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈢原審以被告犯罪事證明確，並載敘：審酌被告正值青年，不
思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉上開毒品咖啡包
含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮
之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施
用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地
位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致
社會犯罪問題，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，在X社群軟
體向不特定多數人發布暗示兜售毒品咖啡包意思之廣告訊息
伺機販賣，其所為殊值非難，惟考量被告犯罪後坦承犯行，
著手販賣毒品之價量非鉅，暨被告自陳高職肄業之智識程度
，現從事防水工程工作，需扶養奶奶之家庭生活、經濟狀況
等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等旨。已斟酌刑法第57
條各款所列情狀，及上開刑之加重及減輕事由，並擇要說明
其審酌，所量處之刑復為極低度刑，核無量刑過重之不當。
被告上訴執前詞指摘原審量刑過重，自屬無據。本件既查無
影響量刑之新事證，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃佳彥提起公訴，經檢察官林俊傑到庭執行職務 中 華 民 國 114 年 4 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 柯姿佐 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第796號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱玉郝
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30630號），本院判決如下： 主 文
邱玉郝犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期
徒刑壹年拾月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳拾包、iPhone XR行動電話壹支，均沒收。
事 實
一、邱玉郝知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三 級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上 之毒品之犯意，於民國113年5月26日某時，在X社群軟體， 以暱稱「Patrick」向不特定人發布「雙北歡迎私訊喔 裝備 不讓你失望（香菸圖案）（飲料圖案）＃裝備商＃音樂課（音 符圖案）」、「02-需要裝備私訊喔 還在找不到好裝備嘛？ 找我🈺」之販售毒品咖啡包訊息。嗣警員執行網路巡邏發現 上開販毒訊息，假意詢問，邱玉郝乃提供微信通訊軟體帳號 「說謝謝」與警員聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（ 下同）6,000元交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他 命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包之合意 ，並約定於113年5月27日1時30分許，在新北市○○區○○路00 號前進行交易。嗣邱玉郝騎乘車牌號碼000-000號普通重型 機車到場，與警員喬裝之買家確認身分後，引導警員步行前 往新北市中和區員山路77巷口，並交付含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包20包與警員，旋為埋伏警員逮捕而未遂，當場扣得含 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包20包（總毛重49.85公克）及邱玉 郝用以聯繫販毒事宜之iPhone XR行動電話1支。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查被告邱玉郝及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質 之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意 有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判
外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客 觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證 明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據 能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定 ，亦具證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、本院準備程序 及審理時均坦承不諱，並有毒品咖啡包20包、iPhone XR行 動電話1支扣案可資佐證及員警職務報告、新北市政府警察 局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、X社群軟體語 音對話譯文、WeChat社群軟體語音對話譯文、X社群軟體頁 面擷圖及對話紀錄擷圖、WeChat社群軟體頁面擷圖及對話紀 錄擷圖、查獲現場照片、扣案物品照片在卷可稽（見偵查卷 第13、27至31、45至63、103、104、113、114頁）。又扣案 之毒品咖啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層 析／質譜分析法、核磁共振分析法確認檢驗，檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約12％，推估純 質總淨重3.41公克一節，有內政部警政署刑事警察局113年6 月1日刑理字第1136069240號鑑定書、毒品純質淨重換算表 在卷可參（見偵查卷第117至119頁），足認被告前開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，
徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於前述時地販賣含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品 咖啡包20包未遂犯行，已據其坦承不諱，本院審酌被告於案 發時為年滿20歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機 關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警 亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應 不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況其自陳上開毒品 咖啡包是「小凱」無償給的，而欲以6,000元出售，是其主 觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。又 同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒 品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分 之1」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將 2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝 ）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多， 且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率 均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增 訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品 之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別， 應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例 如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法 定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑 至2分之1，併予敘明」，是行為人如販賣混合2種以上之毒 品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2
分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件 之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法 院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。 再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為 協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因 其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最 高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告意 圖營利，基於販賣毒品咖啡包之犯意，在X社群軟體向不特 定多數人發布上述廣告訊息，暗示兜售毒品咖啡包之意思， 使社會大眾於瀏覽該訊息後得透過X社群軟體與其聯繫購買 毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使被 告出面進行毒品交易，被告前往與員警約定地點進行交易， 被告已達著手販賣毒品咖啡包之階段，然因員警無實際買受 毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販 賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒 品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法 定刑，加重其刑。
㈣被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品而未遂，衡 其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。 ㈤被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條 例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕 其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈥再按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量 減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上 是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始
謂適法。經查，被告欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，成分 複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被告蔑視此等風 險，於公開網路張貼販賣混合型毒品咖啡包之訊息，引誘不 特定人購買，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；此外，毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混 合2種以上之毒品，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科 1千萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1，被告經適用刑法 第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其 刑後，實未有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客 觀上足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑 猶嫌過重，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，附予敘明。 ㈦爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收 入，知悉上開毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命、 甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，使用後極易成 癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍 生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，在X社群軟體向不特定多數人發布暗示兜售 毒品咖啡包意思之廣告訊息伺機販賣，其所為殊值非難，惟 考量被告犯後坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅，暨被告 自陳高職肄業之智識程度，現從事防水工程工作，需扶養奶 奶之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：
㈠按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條 例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項 中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘 係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次 刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意 旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包共20包，經送鑑定後， 確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收之。而盛裝上開毒品咖啡包之包 裝袋，因有微量第三級毒品而難以析離，自應視為第三級毒 品之一部，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。至送鑑耗損 之第三級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查，扣案之iPhone XR行動電話1支，係被告所有，供被 告與喬裝為買家之員警聯絡使用之物，業經被告自承在卷， 屬供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，且被告尚未及 向喬裝買家之員警收取6,000元即為警當場逮捕查獲乙節， 業如前述，是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官黃佳彥提起公訴，經檢察官鄭存慈到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 20 日 刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽
法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 113 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。