臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6651號
上 訴 人
即 被 告 黃光毅
選任辯護人 賴俊豪律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣新北地方法院113年度訴字第486號，中華民國113年9月26日
第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第227
73號、第23532號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃光毅犯如附表一所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑。扣案如附表二所示之手機沒收。
事 實
黃光毅於民國108年6月間某日，在多人線上戰鬥競技場手機遊戲「傳說對決」認識A男（卷內代號AC000-Z000000000，98年10月生，真實姓名年籍資料詳卷），並加入成為A男於即時通訊軟體「Line」之好友。嗣黃光毅明知A男為未滿12歲之兒童，竟基於引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於附表一所示對話日期，利用贈送「傳說對決」遊戲虛擬寶物給A男之手段引誘A男於附表一所示傳送及視訊時間以手機自拍及視訊之方式製造附表一所示照片、影片及動態影像即A男為猥褻行為之電子訊號並使用「Line」傳送照片及影片給黃光毅供其觀覽。 理 由
一、依《刑事裁判書類簡化原則》關於證據能力之說明，就證據能 力部分，若當事人未爭執時，得不予說明；當事人有爭執時 方加以說明。本件檢察官、被告及其辯護人對本案認定事實 所憑之各項證據之證據能力均未表示爭執，依上所述，自無 庸贅載。
二、訊據被告對於上開犯罪事實均坦承不諱(本院卷第126、131- 132頁)，且有下列證據可以佐憑：
㈠證人A男於警詢時證述，「Line」匿稱「owner」之人於附表 一所示對話日期，利用贈送「傳說對決」遊戲虛擬寶物給A 男之手段，使A男於附表一所示傳送及視訊時間以手機自拍 及視訊之方式拍攝附表一所示照片、影片及動態影像並使用 「Line」傳送照片及影片給其觀覽等情（112年度他字第841
8號隱匿卷<下稱隱匿卷一>第161-165頁），大致相符，並有 A男與「owner」於「Line」之對話訊息照片在卷可以佐憑（ 隱匿卷第19頁至第138頁背面）。
㈡另案檢察官於偵辦被告涉嫌對未滿14歲之人強制性交及強制 猥褻案件時，因另案被害人指稱被告對其為強制性交時有拍 攝性交過程影片，認被告通緝到案時所持有之附表二所示手 機可能有另案被害人指稱之性交過程影片而屬得為證據之物 ，因而於112年3月20日訊問程序時，依刑事訴訟法第133條 之1規定扣押附表二所示手機，復於同年3月30日指揮另案檢 察事務官勘驗附表二所示手機而發現該手機相簿檔案存有大 量男童裸露下體、對男性陰莖口交及遭男性陰莖肛交之照片 及在「Line」對話訊息檔案當中有附表一所示照片、影片及 「owner」要求「Line」匿稱「Zlng」之男童以視訊方式拍 攝自身陰莖之內容，因此發交警方分析及比對附表二所示手 機內的「Line」對話訊息內容、逐筆調查年籍資料及與A男 母親確認後，進而查知附表一所示照片、影片所拍攝之男童 及依「owner」要求以視訊方式拍攝自身陰莖之男童「Zlng 」均為A男等情，有臺灣新北地方檢察署112年3月20日訊問 筆錄、臺灣新北地方檢察署112年3月30日勘驗筆錄、新北市 政府警察局婦幼警察隊112年11月21日新北警婦字第1122304 249號函及寄送給A男母親之電子郵件、上開A男與「owner」 於「Line」之對話訊息照片在卷可查（見原審卷第163頁， 隱匿卷一第1-18頁、第139頁、第143頁，所在卷頁如上所述 ），稽之被告於另案訊問程序時供稱其使用附表二所示手機 的時間已經蠻久了（見原審卷第163頁）。準此，被告於附 表二所示手機於112年3月20日遭另案檢察官依法扣押前，已 經長期使用附表二所示手機，且該手機存有附表一所示照片 、影片及「owner」與A男於「Line」之對話訊息等節，足堪 認定。
㈢附表二所示手機為美國蘋果電腦公司所發表之iPhone 12，iP hone 12係於109年10月16日開始預購，並於同年10月23日起 送貨給預購手機者，復附表二所示手機的製造日期為109年 的第49週即109年11月29日至同年12月5日等情，有iPhone 1 2之維基百科網頁列印資料及附表二所示手機之關於本機資 料在卷可參（112年度他字第8418號卷<下稱他卷>第43頁、 第45頁）；又本案檢察官於113年3月25日指揮本案檢察事務 官勘驗附表二所示手機時，發現附表二所示手機曾於110年1 月11日8時47分許，使用電腦軟體「iTunes」將電腦內的舊 手機備份檔案移轉至附表二所示手機，且此時的Apple ID為 被告使用之「rdrd00000000000oud.com」等情，則有臺灣新
北地方檢察署113年3月25日勘驗筆錄及附表二所示手機的Ap ple ID畫面照片在卷可證（他卷第41-42頁，113年度偵字第 23532號隱匿卷<下稱隱匿卷二>第3頁）。由上述iPhone 12 預購及開始送貨日期、附表二所示手機製造日期及將舊手機 備份檔案移轉至附表二所示手機之日期相距甚短一情以觀， 堪認於110年1月11日8時47分許將舊手機備份檔案移轉至附 表二所示手機之人應為附表二所示手機的第一手買家，前已 敘明被告於112年3月20日前已經長期使用附表二所示手機。 ㈣附表二所手機所存照片檔案有被告於98年至108年間的生活照 （隱匿卷二第1頁），被告於上開另案訊問程序時供認在附 表二所示手機內所發現之大量男童裸露下體、對男性陰莖口 交及遭男性陰莖肛交之照片係其自「Line」社群所下載（原 審卷第176頁），而上開照片之手機檔案夾最早的建立日期 為109年8月31日，則有臺灣新北地方檢察署112年3月30日勘 驗筆錄在卷可查（隱匿卷一第2頁）。亦足以佐憑被告於110 年1月11日8時47分許，移轉至附表二所示手機的舊手機備份 檔案包括此前被告於98年至109年間使用舊手機所產生之檔 案即包括此段期間使用舊手機與他人的「Line」對話訊息無 誤。
㈤A男於警詢時明確證述「owner」為被告（見隱匿卷一第161-1 65頁），復被告為附表二所示手機的第一手買家並使用至遭 另案檢察官依法扣押前，可見被告為附表二所示手機的唯一 使用者。再被告於110年1月11日8時47分許，移轉至附表二 所示手機的舊手機備份檔案包括被告於98年至109年間使用 舊手機與他人的「Line」對話訊息，且被告既然長期使用附 表二所示手機，如手機內存有與其無關且敏感之對話訊息， 按理來說，被告理應刪除之，而不會留存至遭另案檢察官依 法扣押前，堪認附表二所示手機的「Line」對話訊息均為被 告所傳送，參以被告於上開另案訊問程序時坦承有拍攝另案 被害人之裸照（原審卷第172頁），而另案被害人於被害事 實發生時年僅5歲，業經另案被害人於警詢時證述在卷（原 審卷第128頁）。又附表二所示手機內的大量男童裸露下體 、對男性陰莖口交及遭男性陰莖肛交之照片為被告所下載， 亦如前述，均可見被告對於男童有性偏好，且此種性偏好並 非一時興起，而是長期現象，則被告要求A男拍攝附表一所 示照片、影片及以視訊方式拍攝附表一所示動態影像，實與 被告對男童的性偏好相符。
㈥綜上證據及理由，足認被告所犯事證明確，堪予認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例 第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行， 並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引誘、容留 、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬 元以下罰金。」修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介 、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音 或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 00萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後規定之法 定刑即有期徒刑上限高於修正前規定，並未較有利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正 前規定論處。
㈡A男係98年10月份出生，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對 照表在卷可考（隱匿卷一第155頁），是A男於被告行為時的 年紀為10歲，核屬兒童及少年性剝削防制條例所稱之兒童。 起訴書記載A男為少年云云，容有誤會。
㈢兒少性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募、引誘、 容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性 交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品」為構成要件。所謂「引誘」，係指勸導或誘惑 原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年， 使其產生被拍攝、製造之意思；所謂「製造」，並未限定其 方式，自不以他製為必要。自行拍攝照片或影片，係屬創造 照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最 高法院111年度台上字第483號刑事判決意旨參照）。又電子 訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人 將以手機或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等 ，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號， 壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺 化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電視、電腦與 平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過 沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相 紙等），該拍攝或製造者應屬於「電子訊號」階段。被告係 利用贈送「傳說對決」遊戲虛擬寶物給A男之手段，使A男以 手機自拍及視訊之方式製造附表一所示照片、影片及動態影 像，所為顯係使原無自拍及視訊意思之A男產生自拍及視訊
之意並將自拍後之照片及影片傳送與被告及與被告視訊，核 屬引誘A男「製造」附表一所示照片、影片及動態影像；又 前開照片、影片及動態影像屬由電子訊號轉換數位檔案而成 之影像，與實體圖片及影片有別，核屬「電子訊號」無誤。 是核被告所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第 36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。 ㈣行為人出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，如在時、 空上具有緊密關係之反覆性或相續性構成要件實現行為，且 自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為者，即屬接續犯 之實質上一罪關係。又接續犯之成立，係以時、空密接性為 前提要件，透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷 之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，刑法評價上乃將之視 為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念 之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合，合為包括之一行 為予以評價，較為合理。本件被告所犯如附表一編號1-3部 分之行為，分別係於109年1月2日、3日、4日所犯，具有時 空上之密接性，且均係對同一被害人為之，從被告之犯罪目 的來看，也是基於同一引誘使兒童製造製造猥褻行為之電子 訊號為目的，係屬對於同種類侵害行為之繼續不間斷之實行 ，堪認業已稀釋個別行為之獨立性，自應合為包括的一行為 予以評價，以免過度評價。被告所犯如附表一編號4-6部分 ，亦分別在同年2月間之14、16、20日所犯，依上所述，亦 具有時空上之密接性，且均係對同一被害人為之，從被告之 犯罪目的來看，也是基於同一引誘使兒童製造製造猥褻行為 之電子訊號為目的，同屬對於同種類侵害行為之繼續不間斷 之實行，堪認業已稀釋個別行為之獨立性，亦應合為包括的 一行為予以評價，以免過度評價。至於附表一編號1-3，與 編號4-6部分之行為，時間間隔已達1個月有餘，並不具有時 、空上之緊密關係，且在客觀上係逐次實行，侵害數個同性 質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，顯可以獨立分開，在刑法評價上，各具獨立 性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，論以 數罪，分論併罰之。
㈤公訴意旨認被告先後多次引誘A男製造猥褻電子訊號之行為， 均係基於單一引誘犯意，各該項事實中所為行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法之評價上，應為數個舉動之接續實施，合為包括 之一行為予以評價，尚有誤會。被告及其辯護人上訴意旨辯 稱，附表一各次行為，均應僅論以接續犯之一罪云云，依上 所述，亦無理由。
㈥成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但 各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在 此限，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文 。被告本案犯行，雖係對未滿12歲之A男故意犯罪，然因修 正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項已將被害人年 齡明列為犯罪構成要件，自無庸再依前揭規定加重其刑，附 此指明。
㈦被告及其辯護人上訴意旨略以：被告並未使用強制力或經濟 支配之方式誘使少年拍攝影像，且被告係以網路遊戲交友之 方式使用虛擬寶物引誘拍攝，並未經影像散布，侵害法益程 度較低，且被告亦有意願與被害人家屬和解，用勞作金支付 損害賠償，所犯顯有情輕法重，請依刑法第59條之規定減輕 其刑等語。按刑法第59條關於裁判上減輕之規定，固屬法院 得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必於審酌一切之犯罪 情狀而認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同 情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 。至於被告之智識程度、坦白犯行，以及犯罪之動機、犯罪 之手段或犯罪後之態度、家庭與經濟狀況等情狀，無非均屬 應依刑法第57條所定，在法定刑內從輕科刑之量刑審酌事項 ，自不得據為酌量減輕之理由，以避免濫用致破壞立法者設 定法定刑之刑事政策。本件依被告及其辯護人上訴意旨所舉 之事由，並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 人同情之可言，依上所述，無非均屬刑法第57條所定之量刑 審酌事由，自無刑法第59條規定之適用餘地。四、兒童及少年性剝削防制條例第36條業於112年2月15日經總統 公布修正，並自同年月17日起施行，其中關於沒收部分，修 正第6項：「第1項至第4項之附著物及物品，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之」及增訂第7項：「拍攝、製造兒童或 少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖 畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，因立法者認沒 收本質上非屬關於刑罰權事項，而於刑法第2條第2項規定： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。 是本案自應適用裁判時之法律即112年2月17日施行之兒童及 少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法 比較之問題。扣案之附表二所示手機為被告所有，且該手機 存有附表一所示照片及影片，是附表二所示手機顯為性影像 之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規 定，宣告沒收。
五、原審判決因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理
中已坦承犯行，原審判決對此量刑因子之變更，未及審酌， 且對於被告所犯之行為數論罪科刑，已有違誤，被告及其辯 護人上訴意旨指摘及此，非全無理由，自應撤銷改判。爰以 被告之行為人責任為基礎，審酌被告係透過線上遊戲認識A 男，在現實生活上與A男並無任何交集，竟基於誘使A男自拍 猥褻行為之照片及影片並傳送予其觀覽之犯罪動機、目的， 且透過視訊之方式要求A男製造猥褻行為之動態影像予其觀 賞之手段，所為造成對A男身心所造成之受創程度相當嚴重 ，亦可見被告缺乏應保護少年免於性剝削，使少年得以正常 成長之意識。再兼衡被告於本院審理中已坦承犯行，雖有和 解之意願，但被害人家屬並無意願和解，及被告前已有對未 滿14歲之人強制性交及強制猥褻案件，經判處罪刑確定，有 本院被告前案紀錄表在卷可證之素行，及自述國中畢業之智 識程度、無家人需要其照顧之家庭環境、目前在監執行及經 濟狀況，公訴檢察官之意見，被告及其辯護人上訴意旨請求 從輕量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第二項（即附 表一）主文欄所示之刑。又被告尚有其他案件經判決確定， 已如前述，應俟被告所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請 裁定為適當，故本案爰不定其應執行刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳君彌提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華 法 官 李殷君 法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡宇皞中 華 民 國 114 年 4 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一
編號 對話日期 傳送及視訊時間 傳送內容 所在卷頁 主文 1 109年1月2日 18時51分許 A男以右手手指握著陰莖體上下抽動之影片1支 112年度他字第8418號隱匿卷第33頁 黃光毅犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年拾月。 扣案如附表二所示之手機沒收。 2 109年1月3日 18時31分許 A男以坐姿張開大腿之方式露出陰莖之影片1支 同上卷第37頁 18時35分許 A男以右手手指握著陰莖根部上下抽動之影片1支 同上卷第38頁 22時39分許至22時44分許 A男張開大腿露出陰莖之動態影像 同上卷第46-49頁 22時51分許 A男以坐姿張開大腿之方式露出陰莖之影片1支 同上卷第50頁 3 109年1月4日 13時39分許至13時45分許 A男裸體並露出陰莖，並用手握著陰莖體上下抽動，且露出龜頭之動態影像 同上卷第61-65頁 4 109年2月14日 9時34分許 A男以第一人稱視角所拍攝之A男以站姿露出陰莖之照片1張 同上卷第78頁 黃光毅犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二所示之手機沒收。 9時44分許 A男以第一人稱視角所拍攝之A男以站姿露出陰莖之照片3張 同上卷第79-80頁 14時38分許至14時42分許 裸露A男陰莖之動態影像 同上卷第84-87頁 5 109年2月16日 14時36分許至14時42分許 A男裸露陰莖之動態影像 同上卷第119-120頁 6 109年2月20日 10時3分許至10時8分許 A男裸露陰莖及將手指伸入肛門之動態影像 同上卷第136頁至第137頁背面
附表二
扣案物名稱 數量 備註 手機（廠牌：APPLE，型號：iPhone 12，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 1支 如本院贓證物保管單