臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6398號
上 訴 人
即 被 告 吳翊豪
選任辯護人 洪維駿律師
李岳洋律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院112年度訴字第796號，中華民國113年9月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度少連偵字第158號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳翊豪知悉甲基安非他命、依替唑侖（Etizolam）分別為毒 品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、 第三級毒品，竟與少年許○○（真實姓名詳卷，下稱許姓少年 ，其涉犯販賣毒品罪嫌部分，另由少年法庭審理）意圖營利 ，基於販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品依替 唑侖成分毒品咖啡之犯意聯絡，由許姓少年以手機上網登入 微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱使用私訊之方式散布出售 毒品之交易暗語（營），以招攬不特定之毒品買家。適因臺 北市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦蔡耀宇所涉毒品危害 防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒品來源係微信暱稱「珍妮 瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人 ，雙方達成以新臺幣（下同）2萬7,000元之代價，交易上開 毒品成分之咖啡包100包，並相約於111年2月25日凌晨0時許 ，在臺北市○○區○○路000號前交易。吳翊豪遂指示許姓少年 前往臺北市○○區○○○路0段00巷鄰近○○路側巷內，至停放在上 址之黑色機車坐墊置物箱內拿取含有上開毒品成分之咖啡包 100包（驗前總淨重511.76公克，驗餘總淨重約510.9公克， 下稱本案毒品咖啡包），並指示許姓少年將本案毒品咖啡包 送往指定地點交付與購毒者，另向購毒者收取價金2萬7,000 元。嗣許姓少年於111年2月25日凌晨0時45分許駕駛車牌號 碼0000-00號自用小客車依約抵達上述交易地點，將本案毒
品咖啡包交付喬裝買家之警員，並擬收取款項之際，員警旋 即表明其身分，當場將許姓少年逮捕，並在其身上扣得本案 毒品咖啡包而未遂。嗣經警於111年7月19日持原審法院核發 之搜索票至臺北市○○區○○路000之0號（大中華檳榔攤）及吳 翊豪位於新北市○○區○○路0段000號00樓居所執行搜索，於大 中華檳榔攤查扣分裝與封口器具、未使用之毒品咖啡包外包 裝23個、果汁粉，並在上址居所扣得含有第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分之粉末6包（驗前淨重：1.845 公克）、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 證人許姓少年、葉○○（真實姓名詳卷，下稱葉姓少年）、蔡 耀宇及郭家宏於警詢之陳述，均係被告以外之人於審判外陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於傳聞證據，且經 上訴人即被告（下稱被告）吳翊豪及辯護人均對其證據能力 表示爭執（見本院卷第98至100頁），與刑事訴訟法第159條 之2、第159條之3及第159條之5所定要件均不相符合，依刑 事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。(二)按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第 2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」。查被告於上訴時雖主 張葉姓少年偵訊時陳述未經被告於審判中詰問，屬未經合法 調查而不適格於本案認定事實依據云云（本院卷第37頁）， 否認其證據能力，惟其並未釋明葉姓少年於偵查中之陳述有 何顯不可信之情況，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項規定，認葉姓少年於偵訊時以證人身 分且經具結後所為之證述，有證據能力。另本院於審理時並 已傳喚葉姓少年到庭，於具結後接受檢察官、辯護人對質詰 問，完足合法之調查，葉姓少年於偵訊時向檢察官所為之證 述，自得作為本案論罪之依據。被告上訴主張葉姓少年偵訊 時陳述，不得作為本案認定事實依據云云，並非足採。(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查檢察官就本判決所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力，而 被告及其辯護人除爭執許姓少年、葉姓少年、蔡耀宇、郭家 宏於警詢陳述及葉姓少年於偵查陳述之證據能力外，就其餘 本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備 程序、審理時並未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦均 未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，均有證據能力。
(四)又本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證 據證明係公務員違背法定程序取得，且與本案待證事實具有 自然之關聯性，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
被告經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟其於本院準備 程序時否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：許 姓少年我不是很認識，我不認識許姓少年是誰；「珍妮瑪堅 毅」不是我的暱稱，我的微信暱稱（想了一下）應該是「螃 蟹」，原判決認定我與許姓少年以「珍妮瑪堅毅」之暱稱使 用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬買家 ，不是事實；我不認識蔡耀宇，我也沒有賣毒品給他，也沒 有賣毒品咖啡包給他；原判決認定我指示許姓少年去拿毒品 咖啡包100包，再到指定地點去交易毒品都不是事實；我不 知道許姓少年有去臺北市○○區○○○路0段00巷鄰近○○路側巷內 的黑色機車坐墊置物箱內拿毒品，也不知道許姓少年有拿毒 品去交易；員警在檳榔攤扣到的東西，我是被抓才知道，該 等扣案物跟我無關，不是我的云云。經查：
(一)許姓少年以手機上網登入微信，以「珍妮瑪 堅毅」之暱稱 使用私訊之方式散布出售毒品之交易暗語（營），以招攬不 特定之毒品買家，適因臺北市政府警察局刑事警察大隊員警 偵辦蔡耀宇所涉毒品危害防制條例另案時，經蔡耀宇供出毒 品來源係微信暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人後，員警隨即聯繫 暱稱「珍妮瑪 堅毅」之人，由許姓少年主動私訊毒品之交 易暗語（營）後，雙方達成以2萬7,000元之代價，交易本案 毒品咖啡包，並相約於111年2月25日凌晨0時許，在臺北市○
○區○○路000號前交易；許姓少年即於111年2月25日凌晨0時4 5分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車依約抵達上述交易 地點，將本案毒品咖啡包交付喬裝買家之警員，擬收取款項 之際，員警旋即表明其身分，當場將許姓少年逮捕，並在其 身上查扣本案毒品咖啡包；嗣經警於111年7月19日持原審核 發之搜索票至上址大中華檳榔攤及上開被告居所執行搜索， 於大中華檳榔攤查扣分裝與封口器具、未使用之毒品咖啡包 外包裝23個、果汁粉，並於被告居所扣得含有第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之粉末6包（驗前淨重：1.845 公克）、夾鏈袋1批、電子磅秤1臺等情，業據證人許姓少年 於偵訊、原審審理、臺灣新北地方法院少年法庭訊問時證述 （偵卷一第283至287頁、第465至469頁、第471至473頁；原 審卷二第261至269頁），及證人即查獲員警楊志宏於原審審 理時證述屬實（原審卷二第269至273頁），且為被告所不爭 執（原審卷二第189至190頁），並有臺北市政府警察局刑事 警察大隊111年2月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現 場暨扣案物照片（偵卷一第405至409頁、第415至417頁）、 臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心蒐證對話紀錄 照片（偵卷一第437至439頁）、交通部民用航空局航空醫務 中心111年3月9日航藥鑑字第1110947號毒品鑑定書（偵卷一 第414頁）、111年7月19日現場查扣之毒品咖啡包外包裝照 片（偵卷一第33頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊111 年7月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第47至5 1頁）及現場照片、111年2月25日蒐證照片（偵卷一第105至 154頁，聲搜995號卷）在卷可稽。是上開事實，首堪認定。(二)被告固否認其有提供本案毒品咖啡包予許姓少年並指示許姓 少年前往交易云云，惟查：
1.❶許姓少年於偵訊時證稱：「（問：111年2月25日交易詳情 為何？）是吳翊豪好像用微信聯絡我去拿毒品，他會請我去 拿衣服或是說拿裝備，我就知道是要拿毒品，吳翊豪會把包 好的包裹丟在檳榔攤附近機車，機車座墊下的車廂内，他會 把鑰匙放在機車龍頭前面的置物箱，我就拿鑰匙開座墊下的 車廂把包裹拿出來，送到哪裡我忘記他怎麼跟我說，好像是 送到公園，地址不記得，他好像有改地點。」、「我在檳榔 攤旁邊拿的，我從機車拿出毒品，......我在等吳翊豪跟我 說要送去哪邊，檳榔攤後面有椅子，當時檳榔攤沒有在營業 ，當時還有其他乾弟弟，他沒有拿毒品給我，毒品是我從機 車拿的。」等語（見偵卷一第285至286頁），又證稱：「（ 問：你如何跟『龍家駿』（應為龍家俊之誤載，下同）認識？ ）就是吳翊豪。吳翊豪好像在飛機、微信都叫龍家駿。」、
「（問：你認為「龍家駿」就是吳翊豪嗎？）是，因為是他 加我們，顯示龍家駿，他也有說這就是他」等語（見偵卷一 第285頁），復經檢察官提示被告之戶籍照片後，確認被告 之身分（見偵卷一第287頁）；❷於原審審理時證稱：「（問 ：警察問你『請問毒品來源為何？』，你說『我的毒品來源是 向一位叫吳翊豪的男子，我是用通訊軟體微信的電話跟他聯 繫，他的微信暱稱叫「龍家俊」。』，是否如此？)是。」、 「（問：你說這次查獲的毒品是暱稱『龍家俊』也就是被告吳 翊豪叫你送的，是否如此？）吳翊豪有叫我幫他送藥。」、 「（問：當時吳翊豪是否叫你去機車拿毒品咖啡包，在去跟 買家收2萬7000元？）沒有收到錢，有去機車拿毒品。」、 「（問：叫你去機車拿毒品咖啡包並跟買家收2萬7000元的 人是否是在庭被告吳翊豪？）對」等語（見原審卷二第263 至264頁），已證述其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買 家所交易之毒品來源為被告，且係依照被告之指示前往大中 華檳榔攤附近之機車車廂內取出毒品後送往交易地點，並使 用微信與其聯絡，而被告於微信所使用之暱稱為「龍家俊」 等情明確。且由許姓少年上開就被告於微信使用暱稱「龍家 俊」，並提供本案毒品咖啡包予其前往交易之主要事實所為 證述前後一致，而無明顯矛盾或不合常情之處，並衡以一般 販賣毒品之人，苟如不願指證毒品來源者，大可隨意陳稱其 係向不詳姓名之人取得毒品等類之語搪塞應付，若無確切之 提供毒品交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述；況被 告於警詢、本院準備程序時供述：我對許姓少年真的沒有印 象，我不是很認識等語（偵卷一第27頁，本院卷第97頁）， 且對於員警詢問是否與許姓少年有仇恨、嫌隙或糾紛，僅稱 不太清楚等語（偵卷一第25頁反面），而許姓少年於偵查中 證稱：吳翊豪是朋友的乾哥哥等語（偵卷一第283頁反面） ，堪認被告與許姓少年之間並無任何糾紛、恩怨，是許姓少 年應無甘冒偽證罪之風險而蓄意構陷被告入罪之理，其所為 上開證述應非虛妄。又參以被告於警詢時供稱：其常常去大 中華檳榔攤，並曾使用「龍家俊」之微信帳號等語（偵卷一 第25頁反面），證人即大中華檳榔攤販售檳榔之員工許嘉綸 於警詢時亦證稱：我看過被告幾次，被告都是直接進入檳榔 攤，並有進入該檳榔攤地下室等語（偵卷一第231頁），足 認被告經常前往大中華檳榔攤，並有進入該檳榔攤地下室， 且員警查獲許姓少年所交付本案毒品之包裝袋（少調162號 卷第69頁反面照片），與大中華檳榔攤查扣未使用之毒品咖 啡包外包裝相同（偵卷一第257頁反面編號23照片），均足 以推認在中華檳榔攤查扣之咖啡包外包裝袋係被告所持有用
以包裝毒品咖啡包之物，並可以佐證許姓少年上開證詞為真 實可採。復依許姓少年於偵訊、原審審理時證述，其於111 年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒品來源為被告 ，且係依照被告之指示前往大中華檳榔攤附近之機車車廂內 取出本案毒品咖啡包後送往交易地點等情，許姓少年並未供 證為警查獲之本案毒品咖啡包係其購買包裝袋後自行包裝， 雖許姓少年於112年2月25日凌晨有進出大中華檳榔攤，仍難 以此遽認許姓少年於事發前有購買包裝袋後自行包裝本案毒 品咖啡包，是辯護人辯護稱：依卷内警方調閱事發當天監視 器影像發現許姓少年於111年2月24日係自大中華檳榔攤步行 至全家便利商店德惠分店購買白色分裝袋後返回檳榔攤，與 遭查獲之本案毒品咖啡包的包裝相同，並對照本案毒品咖啡 包之成分與被告住處扣得粉末之成分不相同，可見本案毒品 咖啡包之包裝袋顯係許姓少年所自行購買，此為其未受指示 之證據云云，與卷附客觀事證勾稽佐證之事實不符，顯係臆 測之詞，洵難憑採。
2.證人葉姓少年於❶於另案販賣毒品案件偵訊時證稱：「（這 兩次交易對象是郭家宏，郭家宏證稱是跟微信暱稱『小恩』、 『謝爾比』之人聯絡，那是你用的微信帳號嗎？）我沒有用過 這兩個暱稱，但是謝爾比就是吳翊豪，小恩我真的不知道是 誰。111年4月28日是謝爾比跟我說幾點到○○路巷口，說要收 2千元，我這次只有跟謝爾比聯絡，沒有跟郭家宏用微信聯 絡。」、「（29日何人聯絡你？）也是謝爾比。」、「（為 何會幫謝爾比送毒品？）我有問謝爾比，問他有沒有飲料。 」、「（何人提議？）我在28日問吳翊豪可不可以幫他送飲 料，因為我想賺零用錢，當時他的暱稱叫謝爾比，他五月多 才改成龍家俊，我不知道他為什麼改。我問他之後他就指派 28日、29日跟郭佳宏的兩次交易。謝爾比當時跟我說跟對方 收兩千元，收完後他叫我拿400元走，是用微信打電話。剩1 600裝進去紅包袋，袋子上寫『豪』，放在檳榔攤桌上。紅包 袋我自己買的。」、「（你說吳翊豪曾交（應為「教」之誤 載，下同）你怎麼在網路群組傳送販賣毒品訊息，大概是怎 麼做？）他把我邀進群組，不是魚躍龍門，他交我怎麼推銷 ，用話術推銷咖啡包，在微信上隨機發廣告。」、「（你與 吳翊豪都如何聯絡？）微信。」、「（吳翊豪之微信暱稱為 何？有無使用過『龍家俊』?）他最後用的就是龍家俊，就是 警方翻拍的龍家俊微信帳號，之前用謝爾比。」、「（販賣 之毒品是何人交給你？）我去倉庫拿，在檳榔攤地下室，檳 榔攤鑰匙放在鐵捲門下面，自己拿鑰匙開門，我去拿的時候 下面都沒有人。鑰匙的位置也是吳翊豪跟我説的。」、「（
你說毒品原本都放置在大中華檳榔攤地下室樓梯旁地上的藍 色袋子内，是何人跟你說的？）是吳翊豪。」等語（見偵卷 一第310至312頁），並經檢察官提示被告之戶籍照片以確認 被告身分（見偵卷一第311頁），亦證述被告所使用之微信 暱稱為「龍家俊」，並有使用微信指示葉姓少年進行毒品交 易，復提供毒品作為葉姓少年交易之用等情，且有龍家俊之 微信帳號大頭貼頁面（偵卷一第153頁反面）及葉姓少年於1 11年4月28日凌晨進出大中華檳榔攤之監視器畫面照片（偵 卷一第169至175頁）在卷可參。葉姓少年❷於本院審理時證 稱：「（111年4月28日凌晨5時52分至57分你是否有穿白色 閃電的黑色T恤到新祿公園？）有。（當時你是從大中華檳 榔攤走過去嗎？）對。（當時你去大中華檳榔攤要做什麼？ ）當時去大中華檳榔攤拿毒咖啡包。......（是有人要你這 樣做嗎？）有人叫我這樣做。（那個人是誰？）（證人未答 ）。......（請求提示少連偵字第158號卷一第93頁警詢筆 錄，你有回答說是『豪豪』要你這樣做的，當時所述是否實在 ？）是。（接下來警方有提示『龍家俊』的大頭照並問你『龍 家俊』是否就是『豪豪』，當時你回答暱稱『龍家俊』的就是『豪 豪』沒錯。是否實在？）我是沒有他的微信。當時這樣講沒 錯。......（111年4月28日、4月29日是「謝爾比」跟你聯 絡的？）對。......（何時知道『龍家俊』這個暱稱？）有時 候他們之間聊天會提到。......（你之前於偵訊時有說吳翊 豪最後用的就是「龍家俊」，就是警方翻拍的『龍家俊』的微 信帳號之前是用「謝爾比」，是否實在？）實在。（何時聽 過「龍家俊」這個暱稱？）當時他們有時候在聊天時會講『 龍家俊』。......（所以偵訊時你回答說「謝爾比」是吳翊 豪，到底是否實在？）『龍家俊』這個人是吳翊豪，但「謝爾 比」這個人我真的不知道。（你有看過「謝爾比」嗎？）「 謝爾比」這個人我真的不知道。......（你確定『龍家俊』是 吳翊豪嗎？）『龍家俊』就是吳翊豪。......（是否認識被告 吳翊豪？）吳翊豪這個人我見過幾次而已，在大中華檳榔攤 和一個酒局見過一次，幾次而已。（何時第一次見到吳翊豪 ？）應該是111年4、5月之間，就是我做筆錄的那時候。（ 有無與吳翊豪加微信？）我完全沒有跟他加微信。（據你所 稱，你是111年4月至5月才認識吳翊豪，是否知道吳翊豪於1 11年2月使用的微信暱稱為何？）這個我是真的不知道。... ...（依你剛才所述，你沒有跟吳翊豪加微信，為何你可以 很確定的回答說微信暱稱『龍家俊』的人就是吳翊豪？）因為 我常聽到他們有些人在聊天時，有講到吳翊豪的微信是『龍 家俊』，他們有一直講。......（你說吳翊豪在5月多才改成
『龍家俊』，你怎麼知道是在5月多？）他可能之前也是叫『龍 家俊』，我後面聽到他叫『龍家俊』。（你講的5月多是指5月 的時候你聽到吳翊豪叫『龍家俊』？）對。......（你的意思 是5月多改了『龍家俊』，是你5月多的時候聽到吳翊豪改叫『 龍家俊』？）對，就聽到他們叫『龍家俊』。（提示少連偵字 第158號卷一第119至130頁）是否有拍到你？）有。（你去 的地方是否是大中華檳榔攤？）是。（你是去大中華檳榔攤 拿毒咖啡包？）是。（何人叫你去大中華檳榔攤拿毒咖啡包 ？）一個叫『謝爾比』的人。（吳翊豪有叫你去拿毒品咖啡包 嗎？）吳翊豪沒有叫我去拿」等語。葉姓少年於本院審理時 雖改稱「謝爾比」不是被告，被告沒有指示其進行毒品交易 云云，惟其亦證述被告所使用之微信暱稱為「龍家俊」，其 係前往中華檳榔攤拿取毒咖啡包後前往指定地點交易等情。 3.觀之葉姓少年上開證述其受人指示前往大中華檳榔攤拿取毒 咖啡包之地點、交易方式，與許姓少年前揭證述被告指示其 至大中華檳榔攤附近拿取毒咖啡包前往交易之方式大致相似 ，且葉姓少年證述其不認識許姓少年，亦無證據證明其等有 相互勾串之情形，則其等所為前揭指證被告使用「龍家俊」 為其微信暱稱之證述一致，足以佐證許姓少年前揭證述實屬 可信。至葉姓少年於偵訊時證述：吳翊豪的暱稱叫「謝爾比 」，他5月（指111年5月）多才改成「龍家俊」等語，惟與 被告偵訊時供稱：其於107年入監之前有用過「龍家俊」之 微信暱稱云云（偵卷一第321頁），顯然未合，況葉姓少年 已於本院審理時證述：我不知道吳翊豪於111年2月使用的微 信暱稱，我常聽到他們有些人在聊天時，有講到吳翊豪的微 信是「龍家俊」，他們有一直講，吳翊豪可能之前也是叫「 龍家俊」，我後面聽到他叫「龍家俊」，（偵訊時）我講的 5月多是指5月的時候我聽到吳翊豪叫「龍家俊」，我就聽到 他們叫「龍家俊」等語，足見葉姓少年係111年5月間始知被 告使用微信暱稱「龍家俊」，非指吳翊豪於111年5月間起更 改微信暱稱為「龍家俊」。是辯護人為被告辯護稱：倘若葉 姓少年偵訊時證述被告微信帳號係（111年）5月多才改成「 龍家俊」乙節屬實，何以111年5月才出現「龍家俊」之暱稱 ，許姓少年竟早於111年2月即稱「龍家俊」之暱稱為被告使 用，可認許姓少年與葉姓少年之證述情節明顯矛盾，不足為 被告有罪之認定云云（本院卷第116頁），與被告自己供述 及葉姓少年於本院審理時證述情節不符，顯係以自己之說詞 而為爭辯，自難憑採。另被告就葉姓少年所涉販賣毒品部分 ，雖已經檢察官另為不起訴處分（偵卷一第523至525頁）， 然細閱其不起訴之理由，乃係因葉姓少年所交易之毒品，於
其行為時並非毒品危害防制條例所定之毒品，而不構成販賣 第三級毒品之犯行，並非認定被告非共犯或因葉姓少年之證 述不可信所致，不能憑以遽認葉姓少年證述被告使用「龍家 俊」為其微信暱稱乙節，不得為本案之補強證據，是被告上 訴意旨辯稱：被告就葉姓少年所涉販賣毒品部分經檢察官另 為不起訴處分之原因，該案案情與本案顯有出入，不能認葉 姓少年之證述可用以補強許姓少年所述云云，亦非可採。(三)辯護人固以許姓少年於警詢中、偵訊時、少年法庭訊問時， 及原審審理中之證述之供述前後不一，辯稱許姓少年之證詞 不可採云云，被告並否認於偵審期間有騷擾許姓少年之情。 惟查許姓少年①於111年2月25日警詢中固有以其本名及代號A 1先後製作2份警詢筆錄（偵卷一第55至57頁，少調卷第35至 39頁），以其本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉哥」（或 「小偉」）之人提供毒品並指示交易，而以代號A1製作之筆 錄則是指稱被告提供毒品並指示交易，該2份筆錄關於提供 毒品及指示其交易之人的陳述雖然不同，但證人許姓少年② 於偵訊時已證稱：「我上頭吳翊豪說有辦法調到我去做的筆 錄，就是要我被抓時不要講到他，之前有其他人被抓，他確 實有調到筆錄，他有拿一份筆錄，在聊天時我有看到。他的 乾弟弟在我出來後有來堵我，我想要當秘密證人。」等語（ 見偵卷一第283頁），③於原審審理中則證稱：「（問：今日 原傳喚你到庭作證，你具狀希望用遠距視訊方式作證，為何 你不希望直接到庭？）我擔心自己的人身安全，發生此事後 ，他的年輕人來堵我，要我改口翻供，我不確定是不是他找 的，但不是他本人來，是他的年輕人。」、「（問：你說的 『他』是指誰？是在庭的被告吳翊豪嗎？）是」等語（見原審 卷二第267至268頁），足見許姓少年係擔心其供出被告為其 毒品來源一事遭被告發現，方要求以祕密證人之方式製作筆 錄，且其直至本案審理中，仍持續受到騷擾，而擔心出庭作 證會危害其人身安全。且證人即本件查獲員警楊志宏於原審 審理時亦證稱：「許姓少年在筆錄說毒品來源是跟『小偉』的 部分，在這份有名字的筆錄中，許姓少年都不願提及吳翊豪 的真實身分，所以許姓少年捏造一個叫『小偉』的人出來充當 筆錄內容，目的是如果吳翊豪或其他共犯未來閱卷取得筆錄 時，就不會知道許姓少年有在第一時間就向警方供出吳翊豪 」、「（出於何憑據，認為許姓少年使用真名的警詢筆錄供 出『小偉』時，是忌憚吳翊豪知悉，而用『小偉』的假名來代替 吳翊豪，是許姓少年親自告訴你、或是你臆測、還是聽聞其 他警官所述？）是許姓少年告訴我，他認為吳翊豪可能跟警 方的關係不錯，有機會閱卷到他所供述的筆錄，才堅持以匿
名的方式來陳述真實毒品來源。」、「（要求匿名方式是許 姓少年、許姓少年父親、還是許姓少年及父親要求的？）許 姓少年與其父親，我們警方有告訴許姓少年如果是以匿名的 方式，程序會是怎麼樣進行，是我們一起共同討論出來。」 等語（見原審卷二第271至272頁），俱徵許姓少年係因擔心 遭被告發覺其供出毒品來源，將危害其人身安全，方要求先 製作匿名筆錄，再以其本名所製作之筆錄表明係暱稱「小偉 哥」（或「小偉」）之人提供毒品並指示交易，以避免遭被 告發覺，是許姓少年以A1名稱所製作之警詢筆錄，顯較為可 信，而該份筆錄之陳述內容，亦與許姓少年後續於偵查中及 法院訊問、作證時所陳述內容一致，則其證述前後無顯然不 一之處。從而，許姓少年警詢之陳述，因與刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3及第159條之5所定要件不相符合，雖無 證據能力，但仍得以之作為彈劾證據之用，用以彈劾許姓少 年陳述之證明力，是許姓少年證述前後無顯然不一之處，不 得僅以許姓少年於警詢時曾以本名所製作之筆錄表明係暱稱 「小偉哥」（或「小偉」）之人提供毒品並指示交易，逕指 其偵查及法院訊問、作證時之陳述不一，而認其證詞不可採 。被告、辯護人上開辯解，並無足採。
(四)被告及辯護人另於原審、本院辯稱：許姓少年於少年法庭訊 問及原審審理時就承認其與本案買家進行交易聯絡時，都是 他自行使用微信帳號與買家進行聯絡及約時間、地點，該微 信帳號是共用的，而楊志宏亦證稱是其與另案蔡姓犯嫌於微 信與許姓少年相約，與許姓少年偵訊時之證述不符等節，然 細閱許姓少年於少年法庭中之陳述（見偵卷一第465至469頁 、第471至473頁），並未見其有明確承認自行與買家聯絡及 相約交易時間、地點之情，僅表示微信暱稱「珍妮瑪 堅毅 」是我，且當天有看到員警的訊息，並回覆「你說」等語（ 見偵卷一第466頁、第473頁），然亦表示與佯裝買家之員警 聯繫之微信帳號是共用的，共用之人有我，我不知道被告是 自己用還是叫別人用等語（見偵卷一第472頁），則縱使許 姓少年111年2月25日事發當日是先看到交易訊息並回覆之人 ，依許姓少年供述該帳號為多人共有，實難排除後續交易過 程係被告接手而指示許姓少年進行後續交易之可能，故許姓 少年此部分供述，亦難認與其偵訊時之證述有何不符之處。 又許姓少年於原審審理時雖證稱：「（怎麼跟買家約要在何 處交易？）都用微信聯絡。」等語（見原審卷二第265頁） ，然其於偵訊時證稱其與被告亦係使用微信聯繫，則其上開 所證「都用微信聯絡」等語，應係指被告以微信與其聯繫及 其因而知悉買家相約在何處交易之意，難認與其先前供述有
何顯然不一。至楊志宏於原審審理時雖證稱：「（你們跟許 姓少年在微信上聯絡時，是否都是用微信聯絡面交時間、地 點？）是。」等語（見原審卷二第272頁），然因楊志宏為 查獲許姓少年之員警，並非本案共犯，衡情就被告與許姓少 年之分工並不知情，是其因查獲許姓少年，而於主觀上認知 其約定交易之對象為許姓少年所述，與常情並無不合，仍難 憑此認許姓少年前揭陳述有何顯然不可信之處，是辯護人此 部分辯詞，亦無足採。再依許姓少年於偵訊、原審審理時證 述其於111年2月25日與員警喬裝之毒品買家所交易之毒品來 源為被告，且係依照被告之指示前往大中華檳榔攤附近之機 車車廂內取出毒品後送往交易地點，並使用微信與其聯絡， 而被告於微信所使用之暱稱為「龍家俊」等情明確，並有前 開葉姓少年指證被告使用「龍家俊」為其微信暱稱、許嘉綸 證述被告前往大中華檳榔攤，並有進入檳榔攤地下室，以及 被告供承常常去大中華檳榔攤，並曾使用「龍家俊」之微信 帳號，暨員警查獲本案毒品之包裝袋，與大中華檳榔攤查扣 與未使用之毒品咖啡包外包裝相同等證據資料可資補強，業 如前述，而足以擔保許姓少年上開供證之真實性。辯護人辯 護稱：本案既無直接證據證明被告係微信暱稱「龍家俊」之 人，即無從證明被告有指示許姓少年之本案犯行各節，顯非 事實，要無可採。
(五)許姓少年於偵訊時供稱：去年(指110年)底我缺錢，因為當 時車禍要賠償，我就找被告，跟他說我缺錢，問他我可不可 以做販賣，賣一包我可以拿100元等語（偵卷一第283頁反面 ），又參酌販賣毒品為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不 輕，而被告、許姓少年與網路上之人並不認識，倘非有利可 圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，由許姓少年在中華檳榔攤旁 巷弄之機車車廂內拿取本案毒品咖啡包後，再前往交易地點 ，欲將毒品咖啡包以一定價格交易，堪認被告與許姓少年共 同著手販售本案毒品咖啡包，從中有牟利之意圖。(六)無調查必要之說明：
按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭無再 調查之必要或同一證據再行聲請者，應認為不必要，刑事訴 訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款分別定有明文。被告 及辯護人於本院準備程序時，聲請傳喚許姓少年，以證明被 告於本案事發當時並非微信暱稱「龍家俊」之人，即非提供 本案毒品予許姓少年之人，亦無指示許姓少年於111年2月25 日交易毒品等旨（本院卷第113、115至118頁，併參其刑事 調查證據聲請狀意旨）。惟被告共同販賣第二級、第三級毒
品未遂犯行，業據許姓少年於偵訊、原審審理時證述屬實， 並有前開各項證據資料可資證明，俱如前述，準此，被告及 辯護人上開聲請法院傳喚許姓少年，核屬於同一證據再行聲 請調查，且本件待證事實已臻明瞭，從而被告於本院聲請調 查上開證據，並無調查必要，應予駁回，併此敘明。(七)綜上所述，被告有事實欄一所示販賣第二、三級毒品未遂犯 行，被告及辯護人上開所辯各節，均無足採，本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、 第三級毒品依替唑侖之低度行為，為高度之販賣行為所吸收 ，不另論罪。公訴意旨雖認被告所犯應構成毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項、第9條第3項之販賣第二級毒品而混 合2種以上毒品未遂罪嫌，惟本案毒品咖啡包經鑑驗後，檢 出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品依替 唑侖等成分，而「微量」係為純度未達1%等情，有內政部警 政署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1110022395號鑑定書 可參（見偵卷一第69頁），可見送鑑本案毒品咖啡包所含甲 基安非他命、依替唑侖成分均甚微，實難僅由該等咖啡包之 外觀而知其內係含2種以上毒品成分，復無其他證據可證被 告明知或可得而知本案毒品咖啡包係混合2種以上毒品，尚 難以鑑定結果反推被告販賣本案毒品咖啡包時，即明知或可 得而知其內成分係混合二種以上毒品，自不得以毒品危害防 制條例第9條第3項規定，適用最高級別即第二級毒品罪之法 定刑，並加重其刑。是前揭公訴意旨容有未洽，惟起訴書所 載之犯罪事實，與本院所認定之事實，二者之基本社會事實 同一，且前開論罪法條之法定刑度輕於起訴罪名，無礙被告 防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條 。
(二)被告與許姓少年就上開販賣第二級毒品、第三級毒品未遂等 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以 提供本案毒品咖啡包並指示許姓少年前往交易之一行為，同 時觸犯上開販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂二罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣 第二級毒品未遂罪。
(三)刑之加重、減輕事由
1.被告指示許姓少年著手實施販賣第二級毒品之犯行後，於尚 未交付毒品於買家前，即遭喬裝為買家之員警所查獲而未能
完成毒品交易，其行為應屬未遂，所生危害較既遂犯行為輕 ，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.公訴意旨雖主張被告與許姓少年共犯本案，應依兒童及少年 福利及權益保障法第112條第1項規定加重其刑乙節，查被告 於警詢時供稱其不大清楚許姓少年為未成年人，而許姓少年 為00年00月生，於本案事為時年滿15歲近16歲，衡情其外觀 與年滿18歲之成年人尚無顯著差別，有許姓少年於111年2月 25日拍攝之照片在卷可參（偵卷一第31頁），則被告主觀上 是否知悉或預見許姓少年為未滿18歲之人，尚非無疑，且卷 內亦無證據證明被告主觀上明知或可得而知許姓少年確未滿 18歲之人，自不得遽以該規定加重其刑。公訴意旨前揭主張 ，容有誤會。
3.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項固有明文，惟被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法 後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否 加重其刑之裁判基礎（最高法院111年度台上字第3895號判 決意旨參照）。查檢察官於本案並未就被告是否構成累犯之 事實及應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證明方法，