臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5981號
上 訴 人
即 被 告 謝時傑
選任辯護人 賴鴻齊律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院110年度訴字第1366號，中華民國113年7月26日第一審判決
（起訴案號：110年度偵字第28576、30513、32602、37535、400
10、40011、40033號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝時傑，係犯組
織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（附表一
編號2）及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品
罪（附表一編號2至5、7至10、14），依刑法第55條規定，
從一重之販賣第三級毒品罪處斷，而分別判處如原判決附表
一編號2至5、7至10、14所示之刑，及定應執行有期徒刑4年
3月，併就未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事
用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決
書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告於本院準備程序及審理時均經合法傳喚未到庭，惟據其
上訴理由略以：
㈠被告犯後均坦承犯行，態度良好，且被告僅高中畢業，智識
程度不高，思慮未周，另被告入監服刑前，有考取長照服務
員證照，已有悔悟之心。
㈡被告並非主謀或策劃者，僅係聽從康程堯，參與程度有限，
且被告係因債務所迫始加入販毒集團，並非以販毒為業。
㈢被告販賣次數、數量及時間均屬有限，幾乎無獲利，犯罪情
節與中大盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人之情節相比，
危害社會程度、深度、廣度顯然有別，對社會秩序及國民健
康之危害不能相提並論，尚有可憫恕之處。
㈣綜上，原審量刑過重，請求依刑法59條酌減其刑，並從輕量
刑（本院卷第99至113頁），並提出照顧服務員資格訓練課
程結業證書為證（本院卷第115頁）。
三、本院之判斷：
㈠刑之減輕：
1.毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵審均坦承犯行，上訴具狀亦為認罪之表示（本院卷
第99頁），爰就其所犯販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害
防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.本案無刑法第59條規定酌減其刑之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告僅因
小利而販賣毒品供他人施用，擴散毒品流通，且所犯販賣第
三級毒品為9罪，對象有6人，顯非臨時起意偶一為之，社會
危害性高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項
特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀；況其所犯各次販賣
第三級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，其
最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，經適用毒品危害防制條
例第17條第2項規定減輕刑期後，法定刑均已大幅減低，所
處有期徒刑3年7月並接近最低度刑，客觀上已無情輕法重，
而有情堪憫恕之情形，本案犯行即無刑法第59條規定酌減其
刑之適用。是被告請求就其所犯各罪均依刑法第59條規定酌
減其刑云云，尚非有據。
3.被告自白組織犯罪條例犯行，應於量刑時作為有利於被告量
刑參考因子：
被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於112年5月
24日修正公布施行，並於同年月26日生效，關於自白減刑之
要件，由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判
中均自白」，本案被告於偵查、原審均自白參與犯罪組織犯
行，上訴具狀亦為認罪之表示（本院卷第99頁），經新舊法
比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1
項前段規定，本應適用被告行為時即修正前之同條例第8條
第1項之規定，惟其參與犯罪組織犯行屬想像競合犯其中之
輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前
揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑
之事由，作為量刑之有利因子。原審判決雖未比較新舊法，
惟不影響判決結果，由本院補充說明即可，併此敘明。
㈡駁回上訴之理由：
1.原審審理後，認被告所為，增加本案毒品在社會流通之危險
性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人
身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非
輕，殊非可取，惟念及被告坦認犯行，態度尚可，參以販賣
之價格、對象等情節，及被告於偵審中均坦承參與犯罪組織
之犯行，符合（修正前）組織犯罪防制條例第8條減刑規定
，得為量刑上有利之考量因子；兼衡被告自陳高中肄業之智
識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，各量處如編號2至5
、7至10、14「主文」欄所示之刑，併考量販賣對象、次數 、犯罪情節、時間差距等一切情形，定其應執行刑有期徒刑 4年3月，核其量刑及定執行刑尚屬妥適，並無違法、不當。 2.按量刑之輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為 違法。又執行刑之量定，係法院裁量之職權，倘其所酌定之 執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法 律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法 律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，亦不得任意指為 違法或不當。查原判決已就被告所犯各次販賣第三級毒品犯 行依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕刑期後，在 所形成處斷刑之範圍內，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而 分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之 權限，且屬從輕量刑，難認有何不當。原審復審酌被告所犯 各罪犯罪時間、罪質、整體非難評價等，而就其所犯上開數 罪所處之刑，定應執行刑如上，既未逾越刑法第51條第5款 所定之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內 部性界限的情形，復未違反公平原則及比例原則，核無違法 或不當。被告上訴未能具體指出原審量刑有何違法或不當， 而所提出照顧服務員資格訓練課程結業證書經本院綜合考量 後，亦不足影響判決之結果，自無再予減輕之理。至被告所 為本案犯行，並無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘 述理由如前。是被告上訴為無理由，應予駁回。四、被告於本院進行審判程序時，經合法傳喚無正當理由未到庭 ，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧 法 官 張少威 法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莊佳鈴中 華 民 國 114 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1366號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 葉沈弦
指定辯護人 李典穎律師（義務辯護律師）
被 告 謝時傑
選任辯護人 賴鴻齊律師（法扶律師）
被 告 曾心亭
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
被 告 張俊凱
選任辯護人 張義閏律師（法扶律師）
被 告 廖經瑋
選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師
被 告 陳語婷
選任辯護人 黃鈺淳律師
被 告 林雨歆
選任辯護人 洪嘉吟律師（法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 110年度偵字第28576、30513、32602、37535、40010、40011、40033號），本院判決如下：
主 文
葉沈弦犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑陸年貳月。扣案如附表二編號1至11、13所示
之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣玖萬玖仟壹佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。謝時傑犯如附表一編號2至5、7至10、14所示之罪，各處如附表一編號2至5、7至10、14所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑肆年參月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曾心亭犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
張俊凱犯如附表一編號6、12、13、15至17、19至23、25至27、29、32、34、37、39至43所示之罪，各處如附表一編號6、12、13、15至17、19至23、25至27、29、32、34、37、39至43所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑伍年參月。扣案如附表三編號1至7、9、10、12所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖經瑋犯如附表一編號11、18、24、28、31、33、35、36、38、44所示之罪，各處如附表一編號11、18、24、28、31、33、35、36、38、44所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑肆年伍月。扣案如附表四編號1至5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳語婷犯如附表一編號13、30所示之罪，各處如附表一編號13、30所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑參年玖月。扣案如附表三編號13所示之物沒收。
林雨歆犯如附表一編號13、27、29、30所示之罪，各處如附表一編號13、27、29、30所示之刑。刑之部分，應執行有期徒刑參年拾壹月。扣案如附表五編號1、3、4、6所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
葉沈弦、康程堯（另行通緝）、謝時傑、曾心亭、張俊凱、廖經瑋、陳語婷及林雨歆等人均明知愷他命（ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC) 及甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟由葉沈弦及康程堯發起、組織，以曾心亭、謝時傑及其餘真實姓名、年籍不詳之人等人為成員，共同基於販賣含有上揭第三級之愷他命及含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包以營利、組織犯罪之
犯意聯絡，共組對外以「菸酒行」、「娛樂城」為名之販毒犯罪組織，由葉沈弦負責出資，並購買不特定購毒者的資料、並向不詳姓名年籍之上游販毒者購買愷他命及毒品咖啡包後，將上開毒品交予康程堯、謝時傑、曾心亭及其餘真實姓名、年籍不詳之人，由康程堯、謝時傑、曾心亭及其餘真實姓名、年籍不詳之人輪班作為該販毒犯罪組織之掌機、交易毒品司機等工作，並先後邀集張俊凱、廖經瑋、陳語婷及林雨歆等人加入該販毒犯罪組織，分別擔任日班、夜班之掌機或毒品交易司機，並以0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話人頭卡，供組織對外與買家聯繫毒品買賣事宜公線之用，由葉沈弦使用「簡訊購」網站，將隱含外送販賣毒品意思之「利百加菸酒行」、「老爺博奕城」傳送之販毒簡訊，內容為「茅台酒5000高粱酒3000大紅袍2000典藏老酒三送一洽詢…」、「威士忌32升5000伏特加20升3000白蘭地15升2000進口洋酒600買三送一洽詢…」、「滿5000退3.2％滿3000退2.2％滿2000退1.7％百分百退水洽…」等訊息，透過簡訊方式發送與不特定多數人，經因知悉簡訊內容，撥打上開公線電話號碼購買毒品或前曾向其等購買之買家的聯繫，並與對方約定交易毒品地點後，再與集團內上開負責前往交易毒品之值班司機聯繫，告知交易地點、時間後，由值班司機攜帶上開含有第三級毒品愷他命、含有第三級毒品之毒品咖啡包，前往約定之地點，以愷他命每包2公克，價格新臺幣( 下同) 5,000 元、1.5 公克3,000 元、1公克為2,000元、毒品咖啡包每包600元，買3送1之價額與買家交易毒品。販售毒品之司機每趟可獲販賣金額10％報酬、販賣毒品所得扣除司機報酬後，餘款則由葉沈弦收取。葉沈弦等8人即以上開組織分工模式，自109年11月間起迄110年8月4日為警查獲時止，以如附表一所示之方式，銷售如附表一所示之第三級毒品愷他命、含有第三級毒品咖啡包與如附表一所示之人，並收取如附表一所示之價額得逞。謝時傑、康程堯及曾心亭則因故於110年1月間陸續退出上開販毒集團。嗣經警於附表二至六所示之時間、地點，分別扣得如附表二至六所示之物品，始查悉上情。 理 由
壹、程序部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排 除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3 及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規 定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組 織犯罪防制條例經修正，並未修正上開規定，自應優先適用
（最高法院109年度台上字第2484號判決意旨參照）。查證 人即如附表一所示購毒者於警詢之陳述，依前揭規定及說明 ，於被告7人所犯違反組織犯罪防制條例之罪（詳後述）， 不具證據能力，僅引為被告7人所犯違反毒品危害防制條例 之證據，應予指明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告葉沈弦、謝時 傑、曾心亭、張俊凱、廖經瑋、陳語婷及林雨歆以外之人於 審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告7人及其辯 護人均表示同意作為證據（本院訴卷二第150、196、236、2 77頁、本院訴卷三第227至228、267至268、296至297頁）， 或經本院調查證據時提示，檢察官、被告7人及其辯護人均 未爭執證據能力（本院訴卷五第34至122頁、第203至290頁 ），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事 實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告葉沈弦、謝時傑、曾心亭、張俊凱 、廖經瑋、陳語婷及林雨歆等人坦承不諱（偵28576卷一第1 9至80頁、第309至313頁、第361至366頁、第419至422頁、 第439至445頁、卷二第12至36頁、卷四第46至54頁、卷五第 12至37頁、第165至166頁、卷九第72至74頁、第163至171頁 、第219至220頁、第237至239頁、第258至263頁、第272至2 74頁、第374至375頁、第386頁、偵37535卷第11至32頁、第 241至244頁、本院訴卷一第78至79頁、第84至85頁、訴卷二 第144至145頁、第190至191頁、第230頁、第272頁、訴卷三 第114頁、第222頁、第262頁、第290至291頁、訴卷四第210 頁、第224頁、第246頁、第260頁、第306頁、訴卷五第123 頁、第291頁），核與證人康程堯（偵32602號卷一第11至27 頁、第42至53頁、第56至58頁、第305至310頁、偵40010卷 二第257至259頁）及附表一證據資料欄所示證人之之證述相 符，並有簡訊及發送時間一覽表、被告葉沈弦發送簡訊監視 器影像擷圖、盒子旅店帳單明細表擷圖總計213張（偵28576 卷一第125至128頁、151至289頁）及附表一證據資料欄所示 證據在卷可稽，又經警執行搜索後，分別扣得如附表二至六 所示之物，有桃園市政府警察局刑事警察大隊、八德分局搜
索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等7份及扣案 物照片可佐（偵28576卷一第97至119頁、卷二第81至95頁、 卷四第93至103頁、卷五第193至203頁、偵40010卷三第181 至187頁）。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、毒品純度、來源是否充裕、檢警查緝之鬆嚴及購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。近年來政府為杜絕毒品犯濫，對於查緝施 用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪， 依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所 為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處 所，平白無端義務為該買賣之工作，此為一般社會通念可得 而知。被告葉沈弦等7人與附表一各編號所示之交易對象僅 係一般交易關係，尚無特殊情誼，衡情，自均無可能甘冒販 賣毒品重罪，平白無端從事前開販賣毒品予附表一各編號之 購毒者而未從中牟利之理；況被告葉沈弦等7人就所得報酬 與如何分取利潤，亦均供述如上證據所示。是被告葉沈弦等 7人就上開販賣第三級毒品犯行，應均有從中賺取差價牟利 之營利意圖，至為灼然。
三、組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實 施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒 刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織； 前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項定有明文 。本件被告謝時傑、曾心亭、張俊凱、廖經瑋、陳語婷及林 雨歆等人加入本案販毒集團後，接受被告葉沈弦之指揮前往 交易毒品，每成功交易愷他命與咖啡包可抽取如附表一各編 號所示之報酬，並將交易毒品之報酬餘款上繳予被告葉沈弦 ，已足認本件販毒集團分工細密，計畫周詳，其成員達三人 以上至為明確，且係具有持續性及牟利性，顯非為立即實施 犯罪而隨意組成，自該當於組織犯罪條例第2條第1項所稱之 犯罪組織無訛。是被告葉沈弦等7人分別發起（葉沈弦）、 參與（葉沈弦以外其餘被告）組織犯罪防制條例所稱之犯罪 組織，亦堪認定。
四、綜上證據及理由，本案被告葉沈弦等7人任意性自白核與事 實相符，堪以採信。本案事證明確，被告葉沈弦等7人犯行
均洵堪認定，俱應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告葉沈弦等人行為後，組織犯罪防制條例第3條、第8條業 經總統於112年5月24日修正公布，並於同年5月26日生效施 行。修正後同條例第3條未變更第1項之構成要件及法律效果 ，不生是否有利於行為人之問題，自無新舊法比較之必要， 應逕適用裁判時法即現行法處斷，然刪除強制工作之規定， 並刪除具公務員或經選舉產生公職人員之身分加重處罰規定 ，移列同條例第6條之1，另將項次及文字予以修正。又修正 前同條例第8條第1項規定「犯第3條之罪自首，並自動解散 或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資 料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者， 減輕其刑。」；修正後則規定「犯第3條、第6條之1之罪自 首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其 刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷 次審判中均自白者，減輕其刑。」，故修正後該條第1項後 段規定增加「歷次」審判中均自白始得減刑之要件，是經比 較新舊法，以修正前規定較有利於被告，本案自應適用修正 前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定。 ㈡核被告葉沈弦所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項前 段之發起犯罪組織罪（僅首次部分，詳後述）及毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告謝時傑、曾心 亭、張俊凱、廖經瑋、陳語婷及林雨歆等人所為，均係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（僅首次 部分，詳後述）及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。又被告等人持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之低度行為（詳如附表二至五所示），為販賣第三級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告葉沈弦等7人對於本案販賣第三級毒品犯行之分工，其等 各自指揮、出資、向上游拿取毒品、接聽公線（掌機）與前 往交易（司機）等任務，其等犯罪型態具有相當之計畫性、 組織性，需由多人縝密分工方能完成均有所認識，而仍發起 或參與該犯罪組織，且被告葉沈弦等7人就本案如附表一所 示販賣第三級毒品犯行，有相互利用之共同犯意，並各自分 擔部分犯罪行為，自均應依刑法第28條之規定，就其等參與 之犯行部分，分別論以如附表一各編號所示之共同正犯。 ㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為
人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（ 如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事 實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存 在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然 意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構 成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法 益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判 斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果 ，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性， 或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數 罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為， 無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通 念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參 與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪 組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加 重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍 有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併 罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑 罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此， 加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被 害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯 罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體 利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘 若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就 首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避重複評價 ，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織 罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院 107年度台上字第1066號判決意旨參照）。本此，關於行為 人有發起、主持、操縱、指揮販毒犯罪組織，或參與販毒犯 罪組織犯行，與其後所犯販賣毒品行為之罪數關係，亦應依 相同原則處理。是本件被告等人參與犯罪組織，此種違反組 織犯罪防制條例之行為為行為之繼續，而屬單純一罪，至行 為終了時，仍論以一罪，自應僅就參與犯罪組織後之首次販 賣毒品犯行，與參與犯罪組織罪，論以想像競合犯。本件依 卷內現存事證，被告葉沈弦就附表一編號1之販賣第三級毒
品犯行、被告謝時傑、曾心亭就附表一編號2之販賣第三級 毒品犯行、被告張俊凱就附表一編號32之販賣第三級毒品犯 行、被告廖經瑋就附表一編號31之販賣第三級毒品犯行、被 告陳語婷、林雨歆就附表一編號13之販賣第三級毒品犯行， 分別為其等各自發起、參與本案販毒集團後之首次販賣第三 級毒品毒品犯行，故被告葉沈弦等7人，就犯罪事實欄所示 犯行，係集合三人以上之成員，從事販賣毒品持續牟利，而 組成本案販毒犯罪組織，就其等分別所犯發起、參與犯罪組 織罪，與其等分別首次販賣第三級毒品毒犯行具有行為部分 合致，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販 賣第三級毒品罪處斷。
㈤被告葉沈弦所犯如附表一編號1至44之販賣第三級毒品罪（44 罪）；被告謝時傑所犯附表一編號2至5、7至10、14之販賣 第三級毒品罪(9罪)；被告張俊凱所犯附表一編號6、12、13 、15至17、19至23、25至27、29、32、34、37、39至43之販 賣第三級毒品罪(23罪)；被告廖經瑋所犯附表一編號11、18 、24、28、31、33、35、36、38、44之販賣第三級毒品罪(1 0罪)；被告林雨歆所犯附表一編號13、27、29、30之販賣第 三級毒品罪(4罪)、被告陳語婷所犯附表一編號13、30之販 賣第三級毒品罪(2罪)，均犯意各別，行為互殊，均應予以 分論併罰。
㈥被告葉沈弦、謝時傑、張俊凱、廖經瑋、林雨歆等人均於偵 、審中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯 罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一 不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴， 致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪 案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其 訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當 法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自 白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序 ，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴 之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭 減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院 100年度台上字第654號判決意旨參照）。查本案檢察官於偵 訊時，未訊問被告曾心亭關於附表一編號2所示犯行，致被 告曾心亭無從對該部分犯行表示意見，有偵訊筆錄在卷可憑
（偵32602卷二第217至229頁），足認被告曾心亭就附表一 編號2所示犯行，於偵訊時並未獲得自白機會。然被告曾心 亭於本案行準備、審理程序時對附表一編號2所示犯行均予 坦承（本院訴卷二第230頁、訴卷五第123頁），依上開說明 ，被告曾心亭既於本院審理時坦承附表一編號2犯行，是應 認被告曾心亭就此部分犯行，符合毒品危害防制條例第17條 第2項規定，爰依法減輕其刑。
㈧又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。查被告葉沈弦、謝時傑、張俊凱、廖經瑋、林雨 歆等人所犯犯罪組織罪，渠等於偵查及審判中均自白，應依