臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5105號
上 訴 人
即 被 告 戴成宇
選任辯護人 鄭曄祺律師
羅珮綺律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院112年度訴字第1376號，中華民國113年6月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第15733號、
第25327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事
人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權
人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴
之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪
併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併
罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不
及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審
審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上
訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院
即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認
定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告戴成宇提起第二審上訴，
被告於本院審理時供稱：我承認犯罪，僅針對刑度上訴等語
明確(本院卷第173頁)，並當庭撤回對於原判決認定之犯罪
事實、罪名及沒收部分之上訴，有刑事撤回上訴狀在卷足憑
(本院卷第198頁)，而辯護人亦稱：同被告所述等語(本院卷
第173頁)，足認被告及辯護人已明示僅就原判決之刑部分提
起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進
行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部
分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、上訴駁回之理由
㈠被告提起上訴，理由略以：被告於偵查中供出毒品上游楊舜尉，希望警方追查，卻無下文，故於民國113年7月5日自行向臺灣桃園地方檢察署告發，如有查獲該人，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用；被告屬先天性基因同性戀，在男性同性戀之性事活動需要一方擔任奉獻者，易使用第二級毒品甲基安非他命助性，被告為取得認同交友而販毒，並非出於賺錢，與其他販毒者有別，再加上本案販毒金額、數量甚少，次數僅一次，請考量被告特殊原因之文化背景，依刑法第59條予以減刑等語。辯護人則以被告提供上游資訊，在偵查上已極盡努力，結果雖不盡人意，請考量被告之犯後態度，以及被告係因性別認同才會以毒品為媒介交友，依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第57條、第59條之規定判予更輕刑度等語，為被告置辯。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決
為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已
以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在
法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形
，即不得任意指為違法(最高法院110年度台上字第6170號判
決意旨參照)。原審就被告所犯販賣第二級毒品罪，依毒品
危害防制條例第17條第2項之減輕事由，並審酌被告知悉毒
品戕害人之身心健康，更危害社會秩序，仍漠視毒品之危害
性而為本案販賣毒品行為，所為助長毒品流通，應予非難；
惟酌以被告犯後坦承犯行不諱，犯後態度良好；兼衡其本案
販賣毒品之種類單一、對象為1人、數量尚非甚鉅等情，而
斟酌其犯罪之情節、獲利狀況及所生危害程度；再衡以被告
之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨被告於原審中自述為
國中畢業，案發從事電信工作(原審卷第238頁)等一切情狀
，以為量刑；綜上各節，足認原審於量刑時已以行為人之責
任為基礎，詳予審酌刑法第57條各款而為裁量權之行使，既
未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。上訴理由
所指各節，業經原審於量刑時予以審酌，原審考量之量刑基
礎於本院審理時並無變動之情；是原審考量刑法第57條各款
所列情狀，量處有期徒刑5年6月，客觀上並無明顯濫權或失
出失入之情形，核無違法或不當之處，本院自應予以尊重。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具
體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之
供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手
，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬
典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限
，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由
法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬
實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告
揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關
負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如
何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲
」之事實。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒
品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不
待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院110年度台上
字第4798號判決意旨參照)。查，被告固供稱其毒品來源為
「楊舜尉」，然檢、警根據被告指述內容，調閱被告另案查
扣之手機查看，並無被告與「楊舜尉」之對話紀錄或其他跡
證，且經由偵查隊科偵小隊執行蒐證，亦稱刪除之對話無法
回復，又被告提供其與「楊舜尉」交易地址，經警現地查訪
，因已逾該處監視器保留期限，故無法調閱監視器畫面等情
，有臺灣桃園地方法院112年8月18日桃院增刑慎111訴1543
字第1120025997號函(偵15733卷第249頁)、112年9月19日員
警職務報告(偵15733卷第251頁)存卷可參。復經本院函詢臺
灣桃園地方檢察署關於本案被告所供出之毒品來源「楊舜尉
」，是否因此查獲該人乙事，其函覆：「本案未因戴成宇之
供述而查獲上游，本案經囑警調查後，因相隔時間已久，未
查有相關事證，且戴成宇亦無提供相關對話紀錄等資料，而
未因之查獲上游」等語，有臺灣桃園地方檢察署114年2月11
日桃檢亮金112偵15733字第11490173340號函(本院卷第93頁
)在卷足憑。又被告及辯護人主張於113年7月5日已向地檢署
告發「楊舜尉」販毒乙事，經臺灣桃園地方檢察署以113年
度他字第5675號案件受理中，復經本院詢問該案件目前進度
，其回覆：「因犯罪事實不具體，於114年3月10日已簽結」
等語，有本院公務電話查詢紀錄表(本院卷第168頁)存卷可
考。依前揭說明，偵查機關已說明未能查明被告舉發之毒品
來源，足認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯
或共犯之情，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之規
定減輕或免除其刑之餘地。
㈣再按，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立
法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法
者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告
刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎
，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可
憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境
，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低
度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固
包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係
指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被
告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後
，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度
刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最
高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。本案被告所
犯販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2
項規定予以減刑後，其處斷刑已大幅降低，復考量被告於本
案發生前之111年8月5日販賣第二級毒品，為警當場逮捕而
未遂，經臺灣桃園地方法院111年度訴字第1543號判決有罪
在案，有該判決書(原審卷第249至255頁)存卷可參，足認被
告並非初犯，猶不知悔改，仍於111年9月11日再犯本案，顯
見被告明知毒品為政府嚴令禁止流通之違禁物，僅考量自身
性別認同及交友，全然不顧其販賣毒品對國人之身心健康、
社會及國家健全發展之危害性，縱令被告屬先天性基因同性
戀，尚不足以合理化其行為，且可能形成對同志之反向歧視
，依其行為之原因及環境，在客觀上亦不足引起一般同情，
而認有可憫恕之情，尚無刑法第59條規定之適用。
㈤綜上所述，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規
定之範圍，亦無濫用權限之情形，且無違反罪刑相當原則，
原審之量刑自無不當。又被告何以不符合毒品危害防制條例
第17條第1項、刑法第59條減刑要件，業據本院說明如前，
被告上訴所指犯罪動機、情節及犯後態度，亦不足以變更原
審之量刑基礎，是被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林柏成提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 沈君玲 法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 羅歆茹中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。