臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第137號
上 訴 人
即 被 告 劉亞恩
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度訴字第471號，中華民國112年12月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第17597號、112年
度偵字第1545號），提起上訴，案經最高法院撤銷發回，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉亞恩明知4－甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均
為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可不得持有
、販賣，竟意圖販賣第三級毒品以牟利，於民國111年4月12
日前某日，在臺北市○○區○○○路000號處，以新臺幣（下同）
1萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳之人，購買摻有上開
第三級毒品之咖啡包73包而持有之(驗前總毛重316.06公克
，其中61包同時混合第三級毒品4－甲基甲基卡西酮及甲基-N
,N-二甲基卡西酮，另外12包則僅有4－甲基甲基卡西酮成分)
。嗣經警持搜索票至劉亞恩位於新北市○○區○○路000號9樓住
處搜索，並扣得上開毒品咖啡包73包，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，上訴人即被告劉亞恩（下稱被告）及其辯護人爭執證
人即同案被告王承池於警詢中證述之證據能力。經查，王承
池於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，
為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，又該證述尚無同法
第159條之2、第159條之3所定之情形。是依前開規定，王承
池於警詢中之證述，無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項
定有明文。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察
官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則
上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可
信之情況，始否定其得為證據（最高法院105年度台上字第1
301號判決意旨參照）。經查，被告及其辯護人爭執王承池
於檢察官偵訊時證述之證據能力，然其於偵查中以證人身分
作證並經具結之部分，有證人結文在卷可參，且無顯有不可
信之情況，且王承池並於原審審理時業經傳喚到場行交互詰
問，已給予被告對質詰問之機會。是依前開規定及說明，王
承池於檢察官偵訊時經具結之證述，有證據能力。
㈢至其餘本判決引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本
院準備程序均未爭執證據能力(見本院卷第69頁至第71頁)，
且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證
據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，
認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2
項規定，均有證據能力。另本判決所引用之非供述證據，與
本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務
員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解
釋，亦具有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：
㈠被告固坦承持有上開毒品咖啡包73包之事實，惟否認有何販
賣之意圖，辯稱：其係為自己施用之目的，購入上開毒品咖
啡包73包，並無販賣他人以牟利之意圖；辯護人則以：⑴被
告經查獲當時所採尿檢驗固無任何毒品反應，但不表示其持
有毒品之目的在於意圖販賣而非自己施用。蓋被告並無毒品
成癮性，因此施用毒品之頻率與需求不大，而無須每日施用
，故於查獲當時並無任何毒品反應。⑵再者，同案被告王承
池陳述之內容：伊於案發當時加入原名為「左岸咖啡」，後
改名為「快樂星球」之販毒集團，伊每日早上會到劉亞恩位
於新北市○○區○○路000號9樓或該社區地下3樓停車場領取毒
品，再由被告劉亞恩或「陳博聖」（綽號「二萬」）以通訊
軟體微信指示伊交付毒品予下單的客人，並收取價金後，於
晚間8時許再將價金交回給陳博聖及被告劉亞恩云云。為同
案被告王承池之單一陳述，並無其他證據足以證明所述為真
。⑶另觀諸同案被告王承池扣案智慧型手機中與販毒集團回
報交易成功，已轉帳2,000元之對話紀錄等語。該支扣案手
機是否為同案被告王承池所使用，於原審程序並未與同案被
告王承池確認；況該扣案手機之對話紀錄根本無法判斷該文
字之對話時間，自無法與被告之帳戶資料作勾稽。
⑷縱使被告之中國信託帳戶在111年1月12日有2筆2,000元
之款項進來，但款項之入帳原因多元，無法逕認入帳金額
相同即係與同案被告王承池之陳述相符，進而認定為毒品
之交易所得等語為被告置辯。
㈡經查：被告供承扣案之毒品咖啡包73包為其所持有(見原審卷
第231頁)，而扣案之毒品咖啡包經送請鑑定結果，其中61包
混合第三級毒品4－甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西
酮，另外12包則僅有4－甲基甲基卡西酮毒品成分，有內政部
警政署刑事警察局111年6月20日刑鑑字第0000000000號鑑定
書在卷可按（見偵1545卷第219頁至220頁），此部分事實，
首堪認定。
㈢被告係基於販賣之意圖而持有上揭毒品之認定：
⒈被告經警採尿送驗結果，並無施用毒品之情形，有其濫用藥
物檢驗報告在卷可查（見偵17597卷第287頁至第289頁），
是被告辯稱其購入上開毒品咖啡包73包係供自己施用等語，
已難遽採。
⒉再者，毒品施用者大多僅會少量購買毒品供藥癮發作之當下
解癮之用，鮮少大量囤積毒品供己長期使用，以免毒品受潮
、過期、變質或因體積數量過鉅而有被查緝之風險，是被告
遭查獲之毒品咖啡包多達73包，顯逾單純供己施用之數量。
⒊依證人即同案被告王承池始終供稱：其加入販毒集團，依被
告及陳博聖之指示將毒品交付購毒者及收款，並於每日至新
北市○○區○○路000號9樓或該社區地下3樓停車場向被告及陳
博聖拿取要送貨之毒品，如果進入屋內，係由被告及陳博聖
輪流提供毒品，若是在地下停車場則係由被告交付。其送完
毒品後，會在手機之通訊軟體微信（下稱微信）「早班 業
績拾萬」或「晚班-對帳區」群組回報，該二群組內暱稱「
水龍」之人即是被告。又因有些購毒者表示要以轉帳方式付
款，「水龍」才會以微信傳送000-000000000000這組帳號。
上址9樓係被告與呂韋慶之住處，惟其每次至該址也都會看
到陳博聖等語（見偵17597卷第249頁至第251頁、原審卷第2
09頁至第214頁、本院卷第109頁至第114頁）；參諸⑴新北市
○○區○○路000號9樓係被告與呂韋慶之居所，陳博聖亦會在該
址居住，業據被告自承在卷（見偵17597第14頁）；⑵員警前
因執行網路巡查，發現微信暱稱「左岸咖啡館24H沒回請來
電」以私訊方式發送販賣毒品之訊息，而於111年1月12日循
線查獲前來交付毒品咖啡包之王承池，另由王承池手機內與
暱稱「水龍」之對話訊息提及中國信託商業銀行帳號000000
000000帳戶（下稱本案中國信託帳戶），經查得該帳戶為被
告申設，即向法院聲請搜索票，再於同年4月13日至被告承
租之上址搜索，並於被告停放在該址地下停車場之自小客車
內，扣得本案含有第三級毒品之毒品咖啡包73包等情，亦有
偵查報告、微信對話紀錄截圖、搜索扣押筆錄、現場照片、
內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可徵（見他卷第5頁至
第10頁、偵17597卷第25頁至第29頁、第39頁、第41頁、第4
2頁、偵1545卷第219頁至第220頁）；⑶細繹本案中國信託帳
戶於111年1月8日至同年月12日間有多達17筆小額款項匯入
，金額多為2,000元、3,000元、4,000元，且多筆款項匯入
時間係凌晨2時至上午7時間，此有該帳戶存款交易明細在卷
可證（見偵1545卷第157頁至第158頁）。而依被告供稱：前
述帳戶為其申辦，都是自己使用之供述（見偵17597卷第15
頁、第16頁），是被告就其個人使用之本案中國信託帳戶，
按理應知悉該帳戶短期內多筆款項匯入之原因；但被告卻於
警方詢問時供稱：「經警方提示王承池111年1月12日遭警方
查獲時使用手機之微信聊天紀錄供你觀看，內容略以『○○○○
路000…2000轉帳完成』、『台北○○路00巷口…2000轉帳完成』，
時間分別為當日3時27分及4時37分，該聊天內容為何意？」
及「據王承池向警方供稱，該聊天內容係經你指示販賣完毒
品後，將所收貨款匯款至你所有之中國信託帳戶並回報交易
成功情形，你作何解釋？」均覆以「不知道」；而於警方詢
問：「現警方提示你所申辦之中國信託帳戶交易明細（帳號
：000000000000），其中111年1月12日3時22分及4時35分各
匯入2,000元，與上揭王承池微信聊天紀錄內容相符，你作
何解釋？」則稱：「我不記得了。」（見偵17597卷第16頁
），益徵被告有隱飾上揭款項來源之實情，亦足啟疑。
⒋佐以同案被告王承池於111年1月12日為警查獲時，其扣案之
手機內顯示於同日3時27分及4時37分，各傳送已轉帳2,000
元之訊息至「晚班-對帳區」群組；而被告之本案中國信託
帳戶於111年1月12日3時22分及4時35分，亦分別有相應之2,
000元之款項匯入等情，此有微信對話紀錄截圖、上開存款
交易明細在卷可參（見偵17597卷第39頁、偵1545卷第157頁
）。雖各該對話紀錄截圖僅有傳送之時間而無日期，然觀各
該對話紀錄與本案中國信託帳戶入帳之時序相符；再對照同
案被告王承池於本院審理時之證述：「（問： 群組『晚班對
帳區』內的訊息，內容大致為何？）每天送完毒品會在群組
回報送了多少東西、多少錢。...（問：筆錄中問到『000000
000000號中國信託銀行帳戶是什麼？』，你當時回答『我去送
毒品，客人要轉帳，劉亞恩就提供帳號給我』，是否如此？
）是，這樣我有印象，那時候是客人不知道要付多少錢，後
來說要用轉帳的，用轉帳的話我就要回報，那時候不知道哪
個名字有傳訊息來，說要匯到這個帳號，但我當下不知道帳
號是誰的。（問：你在先前筆錄有講到有客人要用轉帳付錢
，群組中的誰提供帳號給你？）他的暱稱是什麼我忘記了。
（問：你在警詢筆錄中說是劉亞恩提供給你的，此內容是否
為真？）是...是劉亞恩給我這組帳號，但我不知道這組帳
號是不是劉亞恩的。... （問：『晚班對帳區』中所提到的內
容大多都是一個地址、一個金額、轉帳完成，這些內容的意
思為何？）地址就是地點，看那個地方是哪裡。
...你的意思是你曾在白天的另外一個群組回報轉帳一事，
是否如此？）是。」等語（見本院卷第110頁、第112頁至第
113頁）；可見被告與同案被告王承池就販賣毒品咖啡包完
成交易後之回報模式，確與上開群組傳送之訊息，以及本案
中國信託帳戶之入帳紀錄，均相吻合，益徵各該微信訊息確
係群組之販毒者依指示回報毒品咖啡包交易並轉帳完成之對
話無誤，自足資補強同案被告王承池證述之真實性；至於同
案被告王承池於前遭警查獲後，仍繼續於該集團販賣毒品咖
啡包，而於111年4月12日再遭查獲，期間，王承池仍於每日
8時從家裡出門前往上址（按：新北市○○區○○路000號9樓或
該社區B3停車場），找陳博聖及劉亞恩拿取毒品，並等候其
等指示運送毒品，到達現場給完毒品收完錢後，其會直接在
群組中回報，然後繼續待命，直到20時許，就經點完金額拿
回上址交給陳博聖及被告，薪水部分其都是一天4,000元，
近日交易之毒品都是被告交給同案被告王承池等情，亦據同
案被告王承池於檢察官偵訊時結證明確（見偵17595卷第249
頁反面、第251頁），可見同案被告王承池係依被告與陳博
聖之指示回報交易毒品之模式，亦延續至本案查扣被告持有
毒品之前（按：查扣本案毒品之時間為111年4月13日《見偵1
545卷第87頁》），是本案搜扣之毒品咖啡包距上開群組對話
之時間雖相隔數月，惟因回報交易毒品之作法並無變更，自
具有直接之關聯性，而得資為認定被告持有本案毒品係意圖
販賣之證據。
⒌綜上所述，被告前揭辯詞，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予以依法論科。
三、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3
項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。起
訴意旨雖漏未論及前述罪名，惟經公訴檢察官提出補充理由
書(見原審卷第103頁以下)增列毒品危害防制條例第5條第3
項之意圖販賣而持有第三級毒品罪名，爰不另變更起訴法條
。復因基本起訴之社會事實同一，且於原審及本院審理期時
業已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項關於混合二種以
上毒品之加重規定，已無礙被告防禦權之行使，此部分爰依
法變更起訴法條。被告所為意圖販賣而持有第三級毒品而混
合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，
適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑
。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合
二種以上毒品罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審
酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣而持有混合第三
級毒品之咖啡包，對於國民身心健康及社會治安已造成潛在
危害，犯後否認，難認有澈底之悔意，兼衡其犯罪手段及其
意圖販賣之毒品種類及數量，以及其自陳之智識程度、家庭
經濟與生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月。經核原
審認事用法均無違誤，且已就刑法第57條各款所列情形予以
審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形
，應屬妥適；復就沒收部分為說明（詳後述），亦無不合，
均應維持。
㈡沒收：
⒈扣案之毒品咖啡包73包，均含第三級毒品成分，係被告劉亞
恩意圖販賣而持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯
罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第
38條第1項規定宣告沒收，至於鑑驗用罄之毒品，因已滅失
而不存在，無庸再予宣告沒收。
⒉其餘扣案物品，查無違禁物之性質，且無積極證據證明與本
案犯罪行為有直接關係，爰不予以沒收，併此敘明。
㈢被告猶執前詞上訴否認犯罪，所為辯解均經本院一一指駁如
前，均無法採取，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。