臺灣雲林地方法院民事判決
113年度訴字第549號
原 告 李坤恩
訴訟代理人 吳昆浦律師
被 告 李金朴
訴訟代理人 廖晉瑩律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國114年3月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院113年度司執字第27254號強制執行程序應予撤銷。
確認兩造間就附表所示抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否
之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受
確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致
原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於
被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031
號、52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張被告
對附表所示土地聲請准予拍賣抵押物裁定並聲請強制執行，
然兩造間並無任何債權債務關係存在之事實，此為被告所否
認，顯見原告在法律上地位有受侵害之危險，而此種危險得
以確認判決加以排除。依前揭說明，當認原告提起本件確認
抵押權及其所擔保之債權不存在之訴，有受確認判決之法律
上利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在
此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文
。查本件原告起訴時原聲明：㈠本院113年度司執字第27254
號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。㈡兩
造於民國95年3月23日就雲林縣西螺地政事務所登記設定：
坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地新臺幣（下同）100萬元債
權及抵押權均應予撤銷。㈢被告應將前項抵押權設定登記予
以塗銷（見本院卷第9至11頁）。嗣於113年11月26日、114
年1月17日、114年3月25日變更其聲明為：㈠系爭強制執行程
序就附表所示土地之強制執行程序應予撤銷。㈡確認兩造於9
5年3月23日就附表所示土地所為設定登記100萬元抵押權及
其所擔保之債權均不存在。㈢被告應塗銷前項抵押權設定登
記（見本院卷第63頁、第123至125頁、第147頁），核原告
所為訴之變更，乃基於同一基礎事實，且對被告之防禦及訴
訟終結不甚影響，經核與上開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告因與他人有債權債務糾紛，為避免財產遭惡意拍賣，故
與被告商量，由原告提出100萬元交付被告，就附表所示土
地虛偽設定抵押權（下稱系爭抵押權）。
㈡本件實際上被告並未借款100萬元給原告，原告交付被告100
萬元款項，係由原告於95年3月27日向訴外人廖平章所借。
㈢95年3月27日被告以轉帳方式將上開100萬元返還原告帳戶內
，原告再於同日還給廖平章。
㈣綜上，本件確實為虛偽債權及設定，爰依強制執行法第14條
、民法第87條第1項前段、第767條之規定提起本件訴訟，並
聲明：如變更後聲明所示。
二、被告抗辯：
㈠兩造為兄弟，原告因標會在外積欠鉅額債務，因此便向被告
商量，希望能向被告借款，惟借款金額尚未確定，被告遂於
95年2月20日先領出150萬元現金以供備用。直至同年3月間
，原告告知確定要借款100萬元，並願意提供附表所示土地
作為債權擔保設定系爭抵押權。
㈡由於代書建議借貸必須留存金流證據，因此在設定好抵押權
後被告便於同年3月27日將先前所領出之現金存回100萬元，
並於同日轉帳100萬元給原告。
㈢兩造間雖無簽訂消費借貸契約之書面契約，然有口頭成立消
費借貸之合意，被告並有以轉帳方式交付借貸款項100萬元
給原告，足見系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
㈣綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造為兄弟關係。
㈡坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地，面積282.74平方公尺，應
有部分3分之1為原告所有。
㈢坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地，面積60.53平方公尺，應
有部分36分之1為原告所有。
㈣原告以上開土地於95年3月23日共同設定系爭抵押權予被告，
擔保債權總金額100萬元。
㈤原告曾於111年間對被告提出塗銷上開抵押權設定登記之訴（
本院111年度訴字第576號），嗣後撤回。
㈥被告於95年2月20日自其設於二崙鄉農會帳戶（000000000000
0000）領出現金150萬元。
㈦被告設於二崙鄉農會帳戶（0000000000000000）於95年3月27
日現金存入100萬元，同日匯出100萬元至原告帳戶。
㈧原告於95年3月27日自其二崙鄉農會帳戶（0000000000000000
）匯款100萬元給廖平章設於西螺鎮農會帳戶（00000000000
00000）。
㈨被告就上開土地於111年間聲請拍賣抵押物裁定，經本院111
年3月25日111年度司拍字第16號（下稱系爭拍賣抵押物裁定
）准許，111年4月26日確定。
㈩被告持系爭拍賣抵押物裁定於113年7月11日聲請系爭強制執
行（目前停止執行中）。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造於95年3月23日就坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地，面
積282.74平方公尺，應有部分3分之1，同段652地號土地，
面積60.53平方公尺，應有部分36分之1，共同擔保債權金額
100萬元之系爭抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示？
㈡原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
㈢原告訴請撤銷系爭強制執行程序有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該
抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發
生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號
判決意旨參照）。按當事人主張有利於己之事實者，就其事
實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。當事實為
法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就
其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主
張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院
字第2269號解釋、最高法院42年台上字第170號判決意旨參
照）。則本件原告提起確認系爭抵押權擔保之債權不存在之
訴，核屬消極確認之訴性質，被告自應先就系爭抵押權所擔
保之債權存在之事實，負舉證之責任。原告主張其與被告乃
通謀虛偽而於系爭抵押權設定登記申請書上為設定原因乙節
，屬本件消極確認之訴之攻擊方法之一，原告雖需就此主張
為證明，然不因而解免被告應先證明系爭抵押權所擔保之債
權存在之舉證責任。
㈡經查：被告設於雲林縣○○鄉○○○○○○號：0000000000000000）
於95年3月27日現金存入100萬元，同日匯出100萬元至原告
帳戶，有交易明細表在卷可憑（見本院111年度訴字第576號
卷第47頁），固為兩造所不爭執，惟本件被告雖然有交付款
項予原告之事實，但交付款項之理由萬端，被告仍須就兩造
間有消費借貸之合意負舉證責任。
㈢本件被告除上開匯款證明外，並未能提出其他證物證明兩造
間有消費借貸之合意（關於系爭抵押權設定登記欄擔保債權
之記載乃本件兩造爭執事項，自不能以該記載作為兩造間確
實有債權債務關係存在事實之證物），而原告主張被告所匯
予原告之100萬元，乃原告交付被告所存入一節，有證人即
原告前配偶邱素秋證述：在二崙鄉農會裡面，我有看到廖平
章，用塑膠袋裝著拿錢給原告，然後原告拿錢給被告，被告
再拿去二崙鄉農會櫃臺存進去等語為證（見本院卷第118頁
），足認兩造間就該筆款項之流動並無消費借貸之合意，兩
造間並無100萬元債權債務關係，從而，原告請求確認系爭
抵押權所擔保之債權100萬元不存在，應屬有據。
㈣次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立（最高法院111年度台上字第2589
號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已
如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權自無由成立。又系爭抵
押權既無由成立，自屬不存在。準此，原告訴請確認系爭抵
押權不存在，亦屬正當。
㈤再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。按抵
押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵
押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登
記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。查系
爭抵押權雖不存在，惟於系爭抵押權之抵押權設定登記塗銷
以前，系爭抵押權之抵押權設定登記仍然足以妨害附表所示
土地所有權之行使，而原告為附表所示土地之所有權人，自
得依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權之
設定登記予以塗銷。
㈥末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債
務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法
第14條第2 項定有明文。查被告持系爭拍賣抵押物裁定為執
行名義，聲請強制執行拍賣如附表所示土地，惟系爭抵押權
所擔保之債權並不存在，且被告應將之塗銷，已如前述。故
原告依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭強制執行事
件之強制執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
㈦本件原告雖訴請撤銷系爭強制執行程序中就附表所示土地之
強制執行程序，惟被告所持拍賣抵押物裁定所開啟之強制執
行程序僅就附表所示土地為強制執行，不含其他，故原告聲
明雖特定就附表所示土地為強制執行程序撤銷，實則聲明整
個強制執行程序撤銷，附此敘明。
六、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之100萬元
債權不存在，並依強制執行法第14條第2項、民法第767條第
1項中段之規定，請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序及
請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准
許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法
，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一
詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 8 日
書記官 林芳宜
附表
編號 土地 面積 應有部分 抵押權登記 1 坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地 60.53平方公尺 36分之1 權利種類：抵押權 字號：螺資地字第018350號 登記日期：95年3月23日 權利人：李金朴 擔保債權總額：100萬元 清償日期：96年3月22日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人：李坤恩 共同擔保地號；崙東段652、692 2 坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地 282.74平方公尺 3分之1